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　“父母之命、媒妁之言”是我国西周时代确立的婚姻制度，该制度一直沿用到封建时代的结束。其内涵是指婚姻关系的成立，必须得到家庭与社会的认可；就家庭而言，首先必须经父母同意，没有父母的同意，男不得婚，女不得嫁；就社会而言，男女缔结婚姻，必须经媒人说合，由媒人沟通男女家庭，选择门当户对之人。【1】虽然我们通过数次革命埋葬了该婚姻制度，但是该制度却在坟墓里侵蚀着我们的思想观念、影响着我们的行为选择和危害着我们的人生幸福。为了抵制、压缩和消除我国传统婚姻制度和宗法思想的腐朽观念、生存空间和社会陋习，我国《婚姻法》对此作出了科学的制度安排和合理的法律规范：第二条规定了实施婚姻自由的婚姻制度；第三条规定了禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，禁止借婚姻索取财物。

　　然而，自由的婚姻制度并不意味着每个人都能成功的寻找到幸福伴侣，这既受制于自身的交往能力、人际关系和婚姻观念等主观因素，又受制于社会的道德环境、信息机制和价值取向等客观因素，因此，说媒行为的存在既是一种社会主体间的相互性需求，又是实现婚姻信息传递的一种可行性方式。传统的说媒方式经过现代先进的科学技术手段和新颖的数字传媒方式包装以后，形成了令人难以想象的市场效应和经济价值，“非诚勿扰”这种世人耳熟能详的具有现代生活节奏的大型婚恋交友节目得到了市民的包容、理解、认可和欢迎。该栏目为广大单身人士提供公开的婚恋交友平台、高质量的婚恋交友嘉宾和全新的婚恋交友模式，必然会向参与栏目的单身人士收取一定的说媒费用，非诚勿扰的收费标准迅速为民间所攀比，部分媒人同单身人士及其父母形成了婚姻实现给付报酬的约定，那么，说媒行为是何种性质？说媒费约定是否有效？说媒费能否进行类型区分？说媒费如何判定法律效果？笔者将采用比较法的研究进路、类型化的研究方法和解释论的叙述方式体系性展开对说媒行为性质和法律效果的研究。

　　一、说媒行为的性质认定

　　从生活实践中看，说媒行为主要表现为以下三种类型：一是一方或者双方看上另一方而委托媒人为其表达婚姻意思，二是一方或者双方委托媒人为其寻找与之要求合适的对象，三是媒人主动为未婚双方充当婚姻媒介提供信息。

　　对于第一种情况而言，说媒人仅为委托人的使者，因为说媒人虽然经过了本人的委托，但仅向对方表示本人已决定的意思或者转达本人的意思表示，其无需具有相应的意思能力，【2】例如：一方不善言辞或者难以启齿而委托其尚未成年的近亲属向另一方表达婚姻意愿，因此，受托人只需要根据委托人已决定的意思向对方表示委托人的结婚意愿即可，通常不会产生说媒费用，如果委托人给付受托人一定的费用，可能是对委托人物质成本的补偿（如打电话、坐车、约定特定场所所花费用等），也可能是委托人对受托人说媒行为的一种赠与，若没有赠与之意思则构成履行道德上给付，致送之后给付人无权请求返还。【3】

　　对于第二种情况而言，委托人并没有告诉媒人特定的说媒对象，只是告诉其喜欢的类型、性格和品质等择偶要求，这不仅需要媒人寻找与之要求相配的单身人士，而且还需要对其认定符合要求的单身人士进行信息收集、筛选和识别，进而向委托人报告其寻找的情况，根据委托人的意思表示再于委托人和适合对象之间进行信息传递，乃至用其机智的大脑、能言的巧嘴和妥当的方式促成双方结婚，其不仅要求媒人有相应的意思能力，而且还需要媒人以其认为妥当的方式进行积极的行为实现委托方的心愿，该种情况不仅使媒人付出相应的时间、精力和情感，还会使媒人承受一定的机会成本，因此，说媒费用大多是存在的，通常包括说媒的必要费用和媒人的相应报酬。

　　对于第三种情况而言，其与第二种情况不同之处在于：说媒的双方都是不特定主体，媒人需要将单身各方的择偶要求进行收集、筛选和识别后，才能判断可以撮合的对象，进而通过向各方传递其愿意充当双方媒介的信息并征得双方的同意后，采取合理可行的手段促成双方达成结婚的意思表示，同时，媒人所花费的时间、精力和情感和承受的机会成本会更多。第三种情况和第二种情况虽有区别但无本质之不同：均是媒人向委托人报告实现婚姻意愿的机会或者提供实现婚姻意愿的媒介服务，委托人需要向媒人支付报酬，其符合我国《合同法》第四百二十四条关于居间合同的规定（即，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同）。同时，我国台湾地区的民法典在居间合同中规定了婚姻居间的法律效力（即第573条，因婚姻居间而约定报酬者，就其报酬无请求权）。但是，说媒行为是不是一种居间行为，这涉及到婚姻是不是契约关系的考量，这需要对我国的婚姻法制度和理论进行分析。

　　我国婚姻法学界长期以来视“婚姻契约说”为资产阶级的法学观而予以否定，通说认为婚姻法律关系在本质上是一种身份关系。【4】然而，婚姻之所以是一种契约关系，其本质在于它是由两个符合法定条件的成年人自愿达成的协议，尽管协议的权利、义务和特权大部分由国家而定，不是婚姻双方加以明示或暗示的规定。【5】史尚宽先生认为，婚姻关系之内容如何，效力如何，应依亲属编之规定及其特性以定之，其与为契约与否并无关系，故以认为结婚为亲属法上之身份契约为妥。【6】我国《合同法》第2条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，这只表明了婚姻不是一般财产法意义的契约，但并不能否认婚姻是一种身份合同，其身份关系以男女双方自愿达成登记结婚的协议为前提，因此，既然婚姻是一种具有契约属性和身份属性的合同，那么为婚姻成立向委托人报告实现婚姻的机会或者提供媒介的行为应当界定为居间行为。、

　　二、说媒行为的法律效果分析

　　媒人进行游说于男女双方之间，必然会产生耗费时间、精力和情感，媒人同说媒对象及其父母通常会有说媒费用的约定，及时没有进行相关约定也会因说媒行为产生必要的费用，因此，说媒费的产生就是说媒行为的法律效果。说媒费是指因说媒行为所派生出的必要费用或者所孳生出的相应报酬。我国台湾地区规定，因婚姻居间而约定报酬者，其约定无效。盖婚姻结合，重在双方当事人之自由意思，恐居间人贪得报酬，而强为说合也。【7】我国《婚姻法》第三条第一款规定，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为；禁止借婚姻索取财物。借婚姻索取财物的主体既包括婚姻当事人一方，又包括当事人一方的父母等第三人索取财物的情况，【8】笔者认为媒人应当包含在第三人中。因此，从该规范性依据可以得知当事人结婚的意志自由程度和给付财物的意志自由程度是区分说媒费法律效力的区分标准。

　　（一）结婚意志自由程度的法律效果区分

　　虽然新中国成立后颁布的第一部法律是《中华人民共和国婚姻法》，该法经过30年的实践检验、经验积累和理论准备于1980年重新制定，2001年得到修正，同时，30多年来的改革开放使我国已经基本形成了具有中国特色的社会主义法律体系，但是，包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为并没有在社会实践中销声匿迹，尤其是我国西部山区中，名为娶亲嫁人实则买人卖人的婚姻仍然存在，这体现出国家现行的治理方式在这些区域内遭遇的冷遇和治理困境：技术治理的缺陷、身体治理的缺失和德性治理的柔弱。为此种婚姻牵线搭桥而产生的说媒费无论是说媒产生的必要费用还是说媒获得的报酬，媒人也不能向婚姻一方当事人、一方或者双方的父母主张补偿；即使说媒费系一方当事人、一方或者双方父母自愿进行的给付，媒人也无权保有该笔费用，已为给付的给付人不得要求媒人返还该笔费用，因为该种说媒行为既违反了法律的强制规定，又败坏了社会风气以致伤风败俗，该笔费用应当由国家予以收缴。

　　（二）给付财物意志自由程度的法律效果区分

　　根据我国《婚姻法》规定，借婚姻索取财物的行为不受法律保护，那么，非诚勿扰等电视婚恋节目向单身人士收取的费用是否属于借婚姻索取财物？笔者认为，此种节目为广大单身人士提供了相互认识、交流和了解的平台，将这个已经高度原子化的陌生人社会以伴侣寻求和情感寄托为纽带重塑小规模的熟人社会，其透明程度高、信息传递快、可选择性强和程序规范好，成为多数单身人士择偶的良好途径，单身人士能够清楚的认识到参与该节目所带来的收获可能，他也应该为付出相应的对价，其能够根据自己是否参与的意志自由来处分自身的财物，因此，透明程度越高的说媒行为能够征表出有婚愿方给付财物的意志自由程度越高，其保有说媒费既不违反法律损害善良风俗，又能适应现代人满足其生活需求的方式，从而进一步巩固我国的婚姻自由原则。

　　对于民间的说媒费约定，其约定并非无效，只是媒人不得请求说媒报酬而已，如果说媒费系说媒行为所产生的必要费用，媒人可以请求受益方进行偿还。对于男女一方或双方当事人或其父母预付的说媒费，媒人可以进行受领并予以保有，给付方不得以不当得利请求媒人返还。男女一方或者双方以美满良缘之不易，自愿致送金钱或者财物于婚姻居间人的，均应解释其为有效。

　　三、结论

　　随着我国法律规范的建立健全、公民权利意识的全面觉醒和个人自决能力的显著增强，“媒妁之言”已经有了崭新的时代功能、可行的传播方式和可欲的社会需求，以姻缘为基础的婚恋节目不仅具有使当代高度原子化的陌生社会再塑为小规模的熟人社会的作用，而且有利于宣传、促进和实行婚姻自由原则，为此可以有权请求单身人士给付约定的说媒费用；对于为包办、买卖和其他干涉婚姻自由情形而牵线搭桥的说媒行为以及费用要坚决予以法律否定，避免媒人为贪得报酬无视婚姻当事人自由意志和法律权利的情形；对于男女一方或双方以及其父母自愿为获得美满良缘的给付行为，应当认定为有效，如果男女一方或者双方以及其父母没有按照说媒费用约定给付说媒费的，媒人只能够请求为其付出的必要费用，不得请求支付报酬，而给付报酬方已为报酬给付行为的也不得返还不当得利，给付报酬方有赠与意思的为赠与行为，无赠与意思的为履行道德上给付义务，因此，媒人可以受领并保有该报酬。

参考文献

【1】朱勇主编：《中国法制史》，法律出版社2006年第2版，第31页

【2】王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第611-612页。

【3】邱聪智著：《新订债法各论》（中册），中国人民大学出版社2006年版，第230页。

【4】王洪著：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第62页。

【5】【英】安东尼·W·丹尼斯、【英】罗伯特·罗森编，王世贤译：《结婚与离婚的法经济学分析》，法律出版社2005年版，第12页。

【6】史尚宽著：《亲属法论》、中国政法大学出版社2000年版，第111页。

【7】史尚宽著：《债法分论》，中国政法大学出版社2000年，第478页


检察机关民事行政公诉权之探讨

北京市朝阳区人民检察院 武彬
邮编100026 电子信箱：wu_binvip@yahoo.com.cn


检察机关是否应该享有民事行政公诉权，是近年来立法争论的热点问题之一。对此，学者专家众说纷纭，莫衷一是。笔者试从检察机关对民事行政的监督权说起，对检察机关民事行政公诉权作初步探讨，以期获得对法制理念的深刻认识。
在中国的法律体系中，检察机关的主要职能是监督职能。我国宪法第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”也就是说，人民检察院拥有国家所赋予的监督权，应监督法律的有效实施，并最大限度的维护国家和人民的合法权益，以确保社会的稳定发展。检察机关的监督职能具体体现为检察权，如刑事侦查活动监督权、民事行政检察权、公诉权等。其中，民事行政监察权是指检察院依照法律规定对人民法院的审判活动和行政诉讼活动实行的法律监督的权力。但是，对于某些损害国家利益或公民重大权益的民事行政行为，如果没有还启动诉讼程序，检察机关就无法对其合法性进行监督，这无疑是检察监督的“盲区”；公诉权是检察权的一项重要职能，指人民检察院享有以国家名义对一切损害国家利益和社会公共利益的违法犯罪行为向人民法院提起公诉、并派员出席法庭支持公诉的权力。在现阶段，检察院的公诉权只限于刑法所规定的违法犯罪行为，而对民事行政方面的违法违规行为给国家或个人造成的损失，缺乏长期有效的监督，使得国有资产非正常流失现象严重。这不得不说是法律监督的一大缺憾。国有资产是我国社会主义制度赖以存在和发展的物质基础，是全体人民根本利益的集中体现。当前我国国有资产流失现象严重：有一部分是贪污、贿赂等犯罪行为所造成，但也有相当一部分是由于违法的民事行政行为所造成的。对于这类违法行为，没有人代表国家提起诉讼，或者虽有人享有诉权，但由于种种原因而不行使，以致国家和社会的公共利益所遭受的损失无法弥补。在中国即将加入的WTO（世界贸易组织）中规定的中国政府的义务，很多都涉及了国家公益的职能。为了保护公共利益，各国都通过了民事行政公诉权诉予以保障，而我国却无人代表公共利益提起诉讼，对此，我国立法应当考虑赋予检察机关提起民事行政公诉的权力。
从目前的立法状况来看，我国在民事行政监督权的立法上确有不足之处。《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定：如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以附带提起民事诉讼。然而在《民事诉讼法》中，并没有赋予检察机关代表公共利益提起民事诉讼的权力。首先，同是国家利益受损，由犯罪行为所造成的损失，检察机关可以介入，受损的国家利益有机会得到补偿；而违法但不构成犯罪的民事行政行为所造成的国家损失，检察机关就不能介入，无法行使监督权。由于不同原因造成相同的损害后果，检察机关却不能行使相同的监督权对其进行保护，这不能不说是三大诉讼法之间不协调的表征。其次，由于种种原因，刑事诉讼法的这一规定在实践中常常无法落实。如《刑法》规定的签订、履行合同失职被骗罪，为亲友非法牟利罪，造成破产、损失罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。这几种罪名侵犯的客体均为国家利益，且侵犯程度都是重大损失。但这几种罪的侦查权现属公安机关，以公安机关目前的侦查管辖范围之大、人力状况之紧张经常无暇顾及，执行起来不很得力；而且，即使追究了有关人员的刑事责任，对于检察机关提起附带民事诉讼的规定仍需着力落实，加大附带民事赔偿的力度。
检察机关的民事行政公诉权理论在国外由来已久，并被许多国家所采纳。法国《民事诉讼法》第四百二十三条规定：在事实妨碍公共秩序时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼。法国诉讼理论认为，检察官是国家利益的代表，是社会公共利益的代表，凡是涉及到国家利益、社会公共利益、公民的重大利益的民事活动，检察院都有权提起诉讼和参与诉讼。检察官提起行政诉讼，在理论上和实践中是完全可行的。行政诉讼最早的形式是以法国为代表的行政越权之诉。建立行政越权之诉的目的不是为了恢复个人的权利，而是为了维护行政行为的合法性。在行政越权之诉中，与自己利益没有关系的人都可以对某些具体的行政行为提起公益性的行政诉讼。行政越权之诉是行政诉讼的主要形式，是行政诉讼的内在功能。由于法国宪法明确规定司法机关不能干预行政，所以法国检察机关不能提起这种诉讼。但是，许多国家采纳了行政越权之诉的理论，承认检察机关有权提起公权诉讼。
德国法律规定：联邦最高检察官作为联邦公共利益的代表人，有权参与民事诉讼和行政诉讼。在美国，检察官是政府的代表，有权代表政府行使诉讼权利，对损害政府和公共利益的违法行为提起诉讼，又称“社会公益诉讼”，涉及民事和行政领域。在我国的《澳门民事诉讼法典》中，也规定检察官有权提起民事诉讼。
根据各国的立法实践，我国应立法确认检察机关民事行政公诉权，充分履行法律监督职责，将国家对国有资产的特殊保护落到实处。人民检察院提起公诉的民事行政案件，应当是违反国家有关法律，并且侵犯的客体是国家、集体、社会的公共利益，或某些涉及公民重大利益损害的案件。笔者将其大致分为六种：
一、侵害国家利益的案件。例如，某行政机关违反了有关规定，对不合格的私人煤矿发放了开采许可证，使得国有资源被破坏性开采，造成巨额的损失。人民检察院是国家利益忠实的守护神，在现阶段我国民事行政方面的违法行为主要是侵犯国有资产所有权，造成国有资产流失的行为以及破坏国家资源的违法行为，其主体可以是公民、法人、其他组织，或者做出具体行政行为的行政机关。
二、侵害社会利益的案件。即人们经常说的“公害案件”。公害案件是指违法行为直接造成不特定多数人的人身、财产遭到损害的案件。我国现在还处在社会主义初级阶段，市场公平竞争机制不很完善，就会有一些企业靠违反法律，逃避制裁来提高企业的经济效益。其中最为明显的就是环境污染。比如某造纸厂违反有关环保规定，向附近河流排放大量有毒污水，造成严重的环境污染。对此，为了维护人民的生存环境，检察院应对此类案件负有监督义务，并要代表公众利益提起公诉。
三、损坏社会公共设施的案件。损坏社会公共设施的违法行为，侵害的是不特定多数人的合法权益。如行政机关违反法律占用公共设施，但又未给予应有的维护，以致公共设施被损坏。对于这种针对不特定多数人的侵害，检察院有权力、有义务代表被侵害的不特定多数人，对行政机关的违法行为提起公诉。
四、侵害涉及公民重大权益的案件。此条字面包含范围甚广，但在实际应用中应具体到用列举法解释条文。如法国、德国、澳门地区的检察院重视在婚姻、收养、亲子关系等社会问题上提起“民事诉讼程序”，对民事诉讼进行国家干预。
五、没有起诉主体的民事案件。在实践中，往往有些民事案件，由于种种原因造成无合格诉讼主体，但违法行为侵害了受害人的合法权益，造成了严重的损害后果。如被损害人死亡且无亲属无单位，但此民事违法行为造成的社会影响极坏。在这种情况下，检察机关就应当发挥其法律监督的作用，对此类案件提起公诉。
六、涉及违反公序良俗的民事、行政案件。例如某行业几巨头召开临时峰会，共同议定价格联盟，形成价格垄断。这种行为表面上是侵害了别的生产厂家的权益，实际上破坏的是社会主义经济秩序。在我国的金融秩序没有培育完善，企业还缺乏联合抵制不正当竞争的经验和法律意识的情况下，检察机关有必要对此类行为提起公诉。
人民检察院提起公诉的民事行政案件的范围应有严格限制。因为检察院提起民事、行政公诉行为的性质与公民、法人和其他社会组织作为原告起诉的性质不同，为了维护民事诉讼的行政诉讼双方当事人地位平等，以及民事诉讼的抗辩平衡原则，各国在立法上和实践上都有严格限制。《法国民法典》第四百二十二条详细规定了检察院提起公诉的职权范围：有关公民重大利益的如亲子关系、未成年人监护、负债核查、个人破产案件；涉及法人重大利益的如公司破产与财产清算、追究公司负责人财产责任的案件等。美国法典第二十八卷第五百四十七条规定检察官有权对涉及联邦利益的七种民事案件提起诉讼；德国检察院有权对婚姻无效、雇用劳动、禁治产等案件提起诉讼；日本民事诉讼程序法规定检察院有权提起诉讼的范围是婚姻案件、收养案件和亲子案件。
加入世贸组织以后，我国现有的法律体系必将受到一定的冲击。如何限制权力将成为核心问题，而更重要的是要加强对权力的监督。检察机关的监督责任十分重大。让检察院享有民事行政公诉权只是改造法学之城的一块铺路砖，中国法治之路还有很长。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。”