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在我国,如果孩子调皮捣蛋不听话，家长很可能会打骂孩子。但如果把这种思维带到国外可能会引起不必要的麻烦。前一段时间，笔者到加拿大旅行，听到了很多关于加拿大家长“为了更好地教育”而体罚孩子的法律规定，觉得很有意思，现在和大家分享一下。

在加拿大，为了惩戒孩子的不良行为，达到更好的教育目的，家长可以用打屁股的办法对孩子进行体罚。加拿大《刑法》第43条规定，家长、教师或监护人使用体罚的方式教育孩子，只要合理、适度，就不属侵权。加拿大安大略省高等法院2012年针对一起家长体罚孩子的案件裁决：家长、教师及监护人在管教孩子的过程中，如果孩子不听话和不服从教导时，他们有权利为了孩子的最佳利益，合理地体罚孩子，这种体罚并不违反宪法和刑法中规定的体罚条款。也就是家长可以对孩子进行合理的体罚，但要有一定的限制。具体而言主要有以下规定：

1.关于年龄的规定。2岁以下的儿童绝对不能打，超过12岁的儿童也不能打，也就是说只有2到12岁的儿童可以打。因为2岁以下的孩子太小，不会从体罚中明白什么道理，而12岁以上的孩子完全有比体罚更好的教育方式。

2.关于体罚部位和方法的规定。在加拿大，体罚孩子绝对不能打孩子的颈部或头部，只能打孩子的屁股；不能使用皮带、鞋子或衣架等任何物件抽打儿童的屁股、腿、手臂等身体各部位，而只能用手打；打屁股时必须五指分开，不能有角度，不能打出任何印记或瘀伤。

3.体罚孩子的原因。体罚的原因必须是为了更好地教育孩子，并非发泄愤怒或不满，而且体罚不能对孩子身体造成持久伤害，不能是非人道或是有侮辱性的。

4.不直接接触不一定不会受到处罚。曾经有一名家长，只是手持木条做威吓状要打女儿，没有真正打下去，但经孩子向教师提及后，教师便要求有关家长要到学校接受为期5次的辅导，以确保不向儿童进行恐吓性体罚，如果家长不接受辅导，老师则会向警方举报。加拿大法律认为虐待或袭击并不是真正打下去才算是，只要有意图，或者持着类似攻击性武器的物体，作势打下去或恐吓，便可以构成袭击的罪名。

5.关于体罚孩子的法律责任规定。加拿大除联邦政府有儿童保护法以外，各省都有自己的儿童保护法。例如，安大略省的《儿童福利法》规定，未成年人在家庭中受到虐待，儿童保护会有权将儿童带走，通过法庭取得对儿童的临时监护权，直到法庭审理有关虐待儿童的案件，并作出判决为止。如果孩子在幼儿园向老师告发父母打骂的话，有关部门就会立刻介入，情节严重的，父母甚至会丧失抚养权。

由此可见，加拿大关于体罚孩子的法律规定既保证了家长能管好孩子，又使得孩子免受不必要的伤害，因为为了不伤害而进行伤害本身就是非常荒唐的。


(作者单位：江苏省苏州市吴江区人民法院)
王林清/杨心忠 最高人民法院


保险代位求偿制度是保险法中损失补偿原则的派生制度，是一项设计十分精巧的法律制度，在各国保险法中都占有十分重要的地位。在一些保险业发达的国家比如英国和美国，关于保险代位求偿制度的立法和司法实践已经非常成熟。由于我国保险业发展的时间较短，整个行业仍处于粗放式发展阶段，对于保险代位求偿制度，我国理论研究不够深入，业务实践也不够成熟，立法司法也相对滞后。本文着重对代位求偿权行使过程中出现的限制事由进行分析，包括行使名义限制、行使对象限制、行使金额限制以及保险人和被保险人弃权等一系列法律限制和自我限制，以期完善代位求偿制度的法律体系，使代位求偿制度能够健康发展并逐渐发挥其作用。

一、保险代位求偿权行使名义的限制

早期保险人均以被保险人的名义行使代位求偿权。但随着保险业的发展以及保险法律制度的完善，现在许多国家承认保险人既可以自己的名义，也可以被保险人的名义向第三人请求给付。英国的保险判例认为，保险人向被保险人给付保险金后，原则上只能以被保险人的名义请求第三者赔偿。[1]根据《英国财产法》第136条的规定，被保险人对第三人的赔偿请求权以法定形式转让给保险人的，保险人在给付保险金后，可以自己的名义行使保险代位权，但被保险人对第三人的赔偿请求权没有以法定形式转让给保险人的，保险人不得以自己的名义而只能以被保险人的名义行使保险代位权。可见，对于代位求偿权的移转英国似乎采取请求代位主义，而非当然代位主义。因此，在被保险人尚未以法定形式将其对第三人的损害赔偿请求权让与保险人时，债权还未发生转移，保险人还不是赔偿权利人，因此，其不能以自己的名义行使。而在被保险人为法定的让与行为之后，保险人取得对第三人的损害赔偿请求权，成为此权利的主体，因此，其自可以自己的名义行使自己的权利。这也是《英国财产法》以被保险人是否履行法定的债权转让形式而作出区分规定的原因。我国《保险法》对保险人应以何人的名义行使代位求偿权无明确的规定。我们认为，代位求偿权在本质上是债权转让，是债的主体的变更，代位权一经产生，被保险人对第三人的损害赔偿请求权便移转与保险人，保险人成为此权利的主体，因此，保险人自得以其自己的名义行使。我国《海事诉讼特别程序法》第94条、95条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第65条等即明确规定在诉讼时，保险人应以自己的名义行使其对第三人的代位求偿权。从上述法律规定和司法解释的内容可以看出，我国立法倾向是保险人以自己的名义直接向第三人（债务人）请求或提起诉讼或仲裁的代位求偿方式。保险人以自己的名义提起诉讼，更符合我国的诉讼实践。

二、保险代位求偿权行使对象的限制

保险人行使其代位求偿权的，应当向因造成标的物损害而引起保险事故发生的第三人求偿，即应当向在债权转让之前对被保险人具有损害赔偿义务的第三人请求赔偿。但是，第三人的范围并不是没有限制的。各国一般都禁止保险人向被保险人的家庭成员或组成人员追偿，否则，将不能实现财产保险损害填补之目的。因为被保险人的家庭成员或者组成人员与被保险人具有密切的联系，被保险人组成人员造成的损失常须由被保险人来承担责任，而被保险人家庭成员间密切的人身关系常常决定了其财产上的密切联系，它们在经济上息息相关。一般来说，被保险人受到损失的，其家庭成员或组成人员的利益也会受到损失，反之亦然。如果允许保险人在赔偿后可向被保险人的家庭成员或组成人员追偿，实际上是又向被保险人索回了赔偿，等于让被保险人自己承担损失，无法实现保险的目的。而在被保险人的家庭成员或组成人员故意造成保险事故的情况下，则不影响保险人的代位求偿权。我国《保险法》第62条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第60条第1款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”对于家庭成员的范围，由于《保险法》未作明确规定，容易造成司法实践的混乱。我们认为，对于被保险人的家庭成员，应当作广义的理解与把握，对其可以界定为：与被保险人共同生活在一起，有一定的时间性和连续性，且相互间进行扶养、扶助或赡养的成员。由于家庭成员与近亲属之间具有一定的交叉和重叠，对于在血缘上具有同源关系的自然血亲，如伯、叔、姑与侄、侄女，舅、姨与甥、甥女，堂兄弟姐妹，表兄弟姐妹等，在一起共同生活的，也应当作为家庭成员来对待。对于被保险人的组成成员，则应作狭义的理解，指为被保险人的利益或者接受被保险人的委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人和代理人等，这部分人常是代替被保险人履行行为的人，其履行职务的行为所造成的损害由被保险人承担责任，所以保险人不能向其求偿。

三、保险代位求偿权行使金额的限制

代位求偿权的范围不得超过保险人给付的保险金。代位求偿权制度的主要功能之一在于防止被保险人获得双重利益。对于保险人已赔付的部分，被保险人相应部分的损失已得到填补，就该部分损失，其不得再向第三人要求赔偿，保险人在其赔偿范围内，取得对第三人的赔偿请求权，否则，保险人将构成不当得利。如果保险人从第三人处取得的赔偿金超出了其已支付的保险金，保险人应将超出部分返还给被保险人。因为对第三人请求赔偿本是被保险人的权利，保险人仅在其已支付的保险金范围内取得对第三人的赔偿请求权，其支付范围内的赔偿请求权仍应由被保险人享有，所以，保险人取得的超过其赔偿金范围的数额应退还给被保险人。第三人也可基于不当得利要求其返还。我国《保险法》第60条、《海商法》第254条对此作出规定。

我国《保险法》第60条第3款规定：“保险人依照本条第1款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”在这种情况下，被保险人可向第三人请求其未受补偿的部分，保险人可基于其代位求偿权要求第三人为相应的给付。如果第三人的清偿能力难以同时满足被保险人的继续求偿权和保险人的代位权时，是优先满足被保险人的继续求偿权还是保险人的代位权？我们认为，从保险的功能和作用来看，优先实现被保险人的继续求偿权更符合立法本意。保险人只能在被保险人获得全部损失补偿后，对应当承担赔偿责任的第三人行使代位权，除非保险合同中适用了比例分摊的条款。[2]

四、保险人的弃权对保险代位求偿权行使的限制

（一）保险人放弃代位求偿权的原因分析

保险人放弃代位求偿权往往有以下几种原因：1.因利益冲突而放弃。比如说，在责任保险市场发达的国家，追偿主要是在保险公司之间进行，因此保险公司不能只考虑追偿收益而不考虑追偿责任，追偿收益和追偿责任相互抵消后，只是在原地打了个转。正是基于这种情况，许多国家的保险公司通过协议约定互相不进行追偿，比如英国和加拿大，汽车保险人之间达成的“撞撞协议”，是指保险人之间的协议，双方同意不管依各自的保单各自的被保险人是否有权获得保险金，保险人都予以理赔，并尽力劝阻各自的被保险人不要向对方提出索赔。2.因利害关系的影响而放弃。比如追偿成本支出较大，追偿产生的费用可能超过可得利益，为了避免“赢了官司赔了钱”的尴尬局面，或考虑到应保持与有关方面的良好关系等等，保险人往往会放弃代位求偿权。3.因保险人法律观念淡薄而放弃。目前在国内保险业务中代位求偿十分不受重视，很多保险公司尚未成立专门的代位追偿部门，也未把代位求偿结果列入保险业经营考核指标，这都不利于代位求偿权的行使。

（二）保险人放弃保险代位求偿权的条件

保险人向被保险人给付保险赔偿之后，在符合法律规定的情形下保险人便取得了保险代位求偿权。保险人取得了从被保险人转移而来的向第三人的债权请求权。对于该项权利，保险人在不影响社会公共利益和他人权利前提下，可以对其享有的保险代位求偿权进行自由的处分甚至放弃，法律无需加以限制。保险人可以放弃期待中的代位求偿权也可以放弃现实中的代位求偿权。保险人与被保险人签订保险合同时，法律赋予了保险人将来条件成就情况下行使代位求偿权的可能，这种权利便是期待下的保险代位求偿权。保险人可以通过合同的约定或订立特别协议，与被保险人协议约定放弃其期待下的保险代位求偿权。如果这样，在保险事故由第三人造成的情况下，保险人即使已向被保险人支付保险赔偿金，也再无权向第三人行使代位求偿权。若保险事故是由第三人造成，并且保险人已经向被保险人支付了保险赔偿金，其便取得了向第三人代位求偿的权利，这种权利可以立即付诸实现，因此是现实中的代位求偿权，这种权利保险人同样可以放弃。不过，不论是期待下的还是现实中的代位求偿权，保险人要想放弃，需要满足下列条件：第一，保险人放弃代位求偿权的行为不能违反法律规定，不能损害公共利益。也就是说，保险人放弃的权利必须是法律允许放弃的权利，保险人不得因放弃该项权利而损害社会公共利益或他人合法权益；第二，保险人必须是自愿放弃行使代位求偿权。弃权行为是保险人对自己所享有权利的自由处分，保险人的意思表示需要真实。如果保险人在受欺诈或胁迫等情形下作出放弃代位求偿权的意思表示，此意思表示不能认为是真实的，该弃权行为无效；第三，保险人需要无保留地放弃代位求偿权。如果保险人在放弃代位求偿权时作出保留，则其仍可能对第三者行使代位求偿权。

（三）应避免保险代位求偿权的不合理放弃

保险人放弃代位求偿权会产生一些不良后果：一是使致害第三人逃避了相关的民事责任，无形中纵容了第三人的侵权行为或者违约行为等；二是阻却保险公司自身效益的提高。之前我国保险市场是由中国人民保险公司进行垄断经营，随着保险业的发展和我国金融业市场对外开放的加剧，保险业的竞争日益激烈，代位求偿逐渐显示出了其优越性，能够为保险公司带来更多利润。尤其是在涉外业务中，保险代位求偿已发挥了较大作用。原因是涉外财产保险代位求偿数额巨大，不追偿就可能严重影响保险业的发展。然而国内保险业务代位求偿受重视程度仍然不高。鉴于放弃代位求偿权行使产生的诸多不利影响，我们认为，保险公司应当格外重视代位求偿权的存在，提高代位求偿的意识，维护代位求偿制度的行使，这样不仅能够使保险人从中获得利润，也能促进代位求偿制度的健康发展，达到多赢的效果。

五、被保险人的弃权对保险代位求偿权行使的限制

保险代位求偿制度中保险人享有并不优于被保险人原有的对第三人的权利，若该权利存在“瑕疵”，如被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权，或与第三人就赔偿数额达成和解，则第三人的抗辩权不因债权的转移而受到影响，仍可以对抗被保险人的理由对抗保险人。在此情况下，保险人的代位求偿权有损害或丧失的危险。所以法律从后果的角度，对被保险人权利放弃行为作出了限制性规定。

（一）保险合同订立前的弃权

保险合同订立前，被保险人与第三人达成免责条款，此时因为还不存在保险合同，故与保险代位求偿权无涉，其弃权行为有效。第三人因此可以取得对保险代位求偿权的抗辩事由。

问题是，保险人能否因此对抗保险事故发生后被保险人的保险赔偿金给付请求权，我国法律对此没有规定。理论上则认为，在保险合同成立前，被保险人预先放弃对第三人的赔偿请求权，保险人已知或应知其事实，保险人应受被保险人放弃赔偿请求权的约束。[3]在发生保险事故后，第三人因为被保险人预先放弃赔偿请求权而取得之利益，可以有效对抗保险人的代位求偿权，保险人应当向被保险人承担保险责任。具体到实践中，又有以下四种情形。

1.保险合同的明确约定。对于被保险人在保险合同成立前放弃对第三人的赔偿请求权的行为，保险合同对其后果已有约定的，应依照其约定来确定保险责任的大小及有无。如保险合同明确约定在此情况下保险人可以减扣部分保险金的或者保险人声明被保险人的此放弃行为对保险人无效的，该约定应具有溯及力，保险人可依照约定行事。

2.违反如实告知义务。如果保险合同对被保险人在签订保险合同前放弃对第三人的赔偿请求权没有明确约定，而保险人在订立保险合同时询问投保人该事实时，投保人没有如实告知，那么在发生保险事故后，保险人可以以投保人违反如实告知义务为由拒绝承担保险责任。如果投保人如实告知的，保险人可根据告知的情况，决定是否承保及是否提高保险费率。

3.被保险人的恶意。保险人若能举证被保险人在订立合同前对放弃损害赔偿请求权有恶意，即故意以损害保险人代位权为目的的，保险人则可以对抗被保险人的保险赔偿金给付请求权。

4.保险人已知的事实。保险人在订立合同时已经知道被保险人放弃的事实或在通常业务中知道或应该知道存在此种条款的，则应承担保险责任。如在海上货物运输方面，各国普遍承认承运人非完全过失责任制，对于航海过失和管理船舶过失造成的货损，承运人是免责的。另外，在国际上船舶拖航合同中几乎毫无例外地约定，拖轮、引航员对任何损失不负责任。对此类条款，被保险人无须告知保险人，也不能因此视为被保险人损害保险人的保险代位求偿权。[4]