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无人接手圆明园环评须拷问中介机构的公信力
杨 涛
5月8日，国家环保总局环评司透露，圆明园环境综合整治工程至今尚未找到环评单位，环评报告始终无法上交。为此，国家环保总局研究决定，责令圆明园管理处在40天内限期提交环境影响评价报告。（《新京报》5月9日）
“五一“期间，我带父母来北京，想去圆明园游玩，但被人告之园内正在整修，没有什么好看。这整修时间为什么如此之长，原来是圆明园管理处尚未找到环评单位，无法提交环评报告，看来，这拖延的板子不好打在圆明园管理处身上，本应当承接环评的中介机构不敢承担相应的社会责任，使国家财产眼睁睁地看着蒙受损失。
那为什么在全国近千家环评机构中找不到一个环评机构来对圆明园进行环评，而这些以环评为已任的机构缘何又不愿承接这一业务？这里面的原因无非有二个：其一就是可能这些机构都没有对圆明园进行环评的水平，但显然这种可能性非常小；其二是正如《新京报》5月9日的的社论所说：“因为其中存在着风险，这种风险还不完全是自身技术的不足，或许更多的是来自外部的压力———如果认为防渗工程对环境无害可以保留，它可能无法面对心中存有疑惑的公众，而如果认为防渗工程对环境有害需要拆除防渗膜，就一定要有官员承担巨额投资失误的责任，这种‘问责’所形成的压力将使该环评机构（尤其是本地环评机构）担心未来的生存和发展。”
这就不能不引起公众对于这些包括环评机构等中介机构的公信力进行拷问，为什么在人们最需要公正的时候，却没有环评机构站出来？近些年来，有关会计师、律师、司法鉴定等中介机构的诚信、公正的问题，一再被当作公众议题。“银广夏事件”引发了公众对会计师事务所公信力的质疑；湖北黄静裸死案，六次鉴定各不相同，引发了公众对于法医鉴定机构公信力的质疑；陕西宝马案，体彩承办方当着公证机构造假，引发了公众对公证机构公信力的质疑。可以毫不客气地说，中介机构的公信力正江河日下。
中介机构是随着市场经济发展，国家权力在许多领域退出而逐步形成的社会组织，中介机构为社会提供各种技术、法律、会计等服务，特别是要为争议的双方或多方提供咨询、验证，其中立性和公正性非常重要，公信力是其生命线。但是，在我国，许多社会中介机构本身是政府的一些职能部门转变而成，其至今与原有的政府机关有着千丝万缕的联系，加之一些政府机关经常不严格遵守法律，超越职权干涉中介机构的事务，这使得中介机构生存环境并不十分理想，不能严格做到中立，因此其所做出的一些结论公正性常常令人怀疑。其次，在市场经济下，中介机构必须依赖市场生存，在竞争的压力下，在利益的驱使下，一些中介机构屡屡违反职业道德和准则，为委托一方大肆造假，也使得其公信力大大下降。
如果说，其他一些引发公众对中介机构公信力质疑的事件源于一些中介机构的趋利性的话，那么，在圆明园这一事件中，我们要质疑环评机构的公信力，是因为我们有理由怀疑环评机构无法抗拒公众和政府的压力，不偏不倚地做出公正的结论。因为圆明园环评这一公众关心的重大问题上，这么多环评机构都不敢接受委托，那么，在其他地方的环评上，环评机构又能否顶住压力呢？我们又凭什么相信他们在其他地方的环评会作出公正的结论？
看来，不敢接圆明园的环评是全体环评机构的悲哀，也是中介机构的悲哀。我们希望一方面全社会能重视起来，大力清理制度环境，让中介机构更加中立，挺起腰来；另一方面，我们更希望有环评机构能勇敢地站出来，承接这一业务，以实际行动来维护这一行业在公众心目中的公信力，为公信力而战！
个人博客：浩瀚法网　http://tao1991.fyfz.cn

　　一物数卖，是指出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。在一物数卖情形下，数个买卖合同的效力、标的物所有权的最终归属及先订立买卖合同的买受人，作为特定物债权的债权人能否行使撤销权，以保全自己的合同债权？

　　日前，最高人民法院出台买卖合同解释，对买卖合同中“一物数卖”导致的纠纷问题作出明确规定。司法解释规定，出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

　　1、先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；

　　2、均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

　　3、均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

　　此外，根据司法解释，在船舶、机动车等特殊动产多重买卖情形中，交付是特殊动产物权变动的生效要件，登记是对抗善意第三人的对抗要件，应依照交付、登记、合同成立先后作为合同履行顺序；出现交付与登记冲突情形时，应以交付为准。

　　那么最高院的这一司法解释所包含的法学理论有哪些？

　　一、一物数卖的分类及成因

　　一物数卖也称一物二卖。一物二卖，自古有之，其发生于债权契约成立之后至买方取得完整意义上的所有权之前的期间。广义上的一物数卖，包括无权处分下的多重买卖，而狭义上的一物多卖仅指有权处分的多重买卖。

　　（一）广义的一物数卖

　　在物之所有权已经转移于第一买受人的情况下，出卖人再将该物出卖于其他数个买受人。此种情形下，第一买受人已经取得完整意义上的所有权之后,出卖人不可能以所有权人的地位将标的物再度出卖他人。此种情形应当适用无权处分，以无权处分理论与制度来解决这个问题更为科学与合理。只有占有改定情况有所不同——出卖人在转移所有权之后仍然占有标的物,对外显示出权利外观,第二买受人基于对此权利外观的信赖再度发生买卖关系在情理之中。但这种情况下的核心法律关系与其说是两个购买人之间的关系,不如说是所有权人与无权处分行为中的善意第三人之间的关系，利用善意取得理论解决二者之间的利益冲突较之一物数卖理论更为合理和便利。对此，台湾学者黄茂荣先生有精辟的论述:“二重买卖的构成以出卖人在先后二次买卖契约之缔结时均握有标的物之所有权为前提。在第二次缔约时,出卖人已不再拥有标的物之所有权，则其第二次买卖，将不是二重买卖，而为他人之物之买卖。”无权处分之一物二卖，不在本文讨论范围。

　　（二）狭义的一物数卖

　　第一买受人尚未取得物之所有权，出卖人再将该物出卖于第二买受人，这是狭义的一物二卖，也是本文所要讨论之一物二卖。那么，为什么会出现一物二卖呢，这主要是债权契约成立与物权变动的时间差所致。在任何一个物权变动的立法模式之下,想排除时间差,并由此从根本上杜绝一物二卖现象都是不可能的。大陆法上，物权变动的立法模式有所谓形式主义（其中又分为要因主义与无因主义两种，但不影响本文所讨论主题）与意思主义两大类别。形式主义的立法模式下，比如德国和我国台湾，物权的变动除当事人之间的债权契约外，还须进行所有权变动的登记或交付，否则物权变动难以发生。债权契约与物权变动之间有时间差，这就不可避免地导致一物二卖的发生。而在意思主义的立法模式下，只要当事人债权契约的意思表示一致，便发生所有权变动的法律后果，不动产所有权变动的登记在这种立法模式下仅仅是对抗第三人的要件而已。意思主义立法模式下的债权契约成立与物权变动同时完成，之间没有时间差，二次买卖似乎不可能产生。但是采债权意思主义的法国以及受法国法的理论影响甚深的日本又有例外的判例和解释，比如以特定物为标的物的买卖,当事人如果特别约定保留所有权至将来某一时刻，或某一条件成就，待将来某一时刻到来或某一条件成就之前买卖合同虽成立，所有权并未发生转移。类似的还有6种场合，买卖契约的成立与所有权变动均承认是在两个时间内完成的。在买卖契约成立之后，所有权变动之前，出卖人所作的任何处分均为有权处分，第二买受人无论主观是否恶意，都不会影响契约的性质及效力，二次买卖的成立无任何障碍。那么我国是什么情况呢，虽然我国不承认物权变动无因性理论，也未明示采取物权变动形式主义立法例，但也将不动产的登记和动产的交付作为物权变动的直接依据，只不过将登记或交付视为事实行为而非德国法上的法律行为。依据我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《合同法》第一百三十三条也规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，我国物权变动应当是登记或交付方发生效力，而不是直接依据买卖合同，物权变动与买卖合同之间存在时间差，则理论上成立一物二卖不存在任何问题。

　　二、一物数卖各合同的效力

　　如本文第一部分所述，真正的一物二卖均为有权处分，因此不考虑其他因素，理论上两个买卖合同均应为有效合同。判断一物数卖情形下数个买卖合同的效力，须以不同国家和地区物权变动模式的立法选择作为分析背景。从比较法的角度着眼，大陆法系比较有代表性的物权变动模式计有三种：以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式；以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式；以我国现行民事立法，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《民法通则》、《合同法》）为代表的债权形式主义的物权变动模式。

　　先以《法国民法典》债权意思主义的物权变动模式作为分析的背景。债权意思主义的物权变动模式，着重将特定物的交易作为物权交易法规制的背景，认为生效的债权合同既可以作为引起债权变动的法律事实，又可以作为引起物权变动的法律事实。因此，在买卖合同成立的前提下，即使未进行交付特定物的行为，标的物的所有权即发生转移。是故，依据《法国民法典》第1583条的规定“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人”，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如标的物为特定物，无论是否移转标的物的占有或办理相应的登记手续，标的物的所有权即移转归第一买受人所有。出卖人再与第二买受人订立买卖合同时，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。依据《法国民法典》第1599条的规定，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。无论出卖人此后再就该同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同的效力都应做相同的认定。

　　如标的物为特定的未来物，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，依据《法国民法典》第1138条第2款的规定，于买卖合同成立时尚不发生标的物所有权的移转。此时出卖人就同一未来物与第二买受人订立买卖合同时，非为出卖他人之物，该买卖合同得成为生效的买卖合同。

　　若以《德国民法典》采用的物权形式主义的物权变动模式作为分析的背景时，情形就有所不同。物权形式主义的物权变动模式，是以种类物和未来物的交易作为物权交易法规制的重点，且区分债权变动与物权变动不同的法律事实基础。当事人之间生效的债权合同，导致债权的享有以及债务的负担，故被称为负担行为，其仅能作为债权变动的法律事实基础。若欲发生物权变动的法律效果，需要在债权合同之外，还需有专以引起物权变动为使命的物权合同，该物权合同为物权合意与交付或当事人申请登记行为的结合，被称为处分行为。

　　在物权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如未进一步借助物权合同移转标的物的所有权于该买受人，出卖人就仍是标的物的所有权人。无论出卖人此后就同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同当然都是生效合同。假设出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人享有，则出卖人与第二买受人订立买卖合同时，出卖人不享有对标的物进行处分的权利，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。由于物权形式主义的物权变动模式之下，债权合同与物权合同各司其职，债权合同仅能引起债权变动的法律效果，并不肩负引起物权变动的使命。出卖人不享有对标的物的处分权，并不对债权合同的效力产生影响，仅使得物权合同的效力成为效力待定。所以，出卖人与第二买受人之间的合同仍为生效合同。此后出卖人与第三、第四买受人订立的买卖合同，其效力也应做同样的认定。

　　我国现行民事立法，如《民法通则》、《合同法》，都采认债权形式主义的物权变动模式。该模式的特点在于；一方面，它区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。这与债权意思主义的物权变动模式不同。另一方面，它并不认可在债权合同之外，另有一独立存在的，专以引起物权变动为使命的物权合同，认为无论交付抑或登记手续的办理都是事实行为。这与物权形式主义的物权变动模式也不相同。在债权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如出卖人未向买受人进行标的物的交付或办理过户登记手续，标的物的所有权就不发生转移。此时，出卖人再与第二买受人订立买卖合同。出卖人仍为标的物的所有权人，出卖人此后所订立的数个买卖合同当为生效的买卖合同。

　　假若出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物交付与该买受人或为其办理过户登记手续，则该买受人即取得标的物的所有权。当出卖人再为第二买受人订立买卖合同时，出卖人已非标的物的所有权人。当事人之间的买卖合同为出卖他人之物的买卖合同。

　　就出卖他人之物的买卖合同的效力，学界和实务界都存有分歧。主要有三种代表性的意见：一为无效说。该说认为我国《合同法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定属强制性规定，依据《合同法》第52条第5项的规定，违反强制性规范的合同为无效合同，二为效力待定说。该说认为出卖他人之物的买卖合同即属于我国《合同法》第51条所规定的无权处分合同，依据该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得财产权利的，该合同有效。”三为有效说。该说主张我国民事立法理应采认物权行为理论，认可负担行为与处分行为的区分，从而使出卖他人之物的买卖合同成为生效合同。

　　笔者对上述三种意见均持异议，认为应以我国现行民事立法采认的债权形式主义物权变动模式作为分析问题的制度背景，此时，出卖他人之物的买卖合同仍得被确定为生效合同。理由简述如下：

　　债权形式主义的物权变动模式之下，债权合同效力的发生并不直接引起物权变动的法律效果。物权变动法律效果的发生，须以生效的债权合同与交付行为（或登记行为）这一民事法律事实构成为前提。因此，买卖合同中，标的物所有权能否发生移转，是出卖人能否依约履行合同的问题。申言之，出卖人是否享有标的物的处分权，在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己移转标的物所有权于买受人的合同义务，故不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认出卖人与第二买受人间订立的买卖合同的效力，也即，出卖人与第二买受人之间所订立的买卖合同仍得为生效合同。至于《合同法》第132条第1款的规范性质，笔者认为其应属倡导性规范的范畴。另外，《合同法》第51条的规定，并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定，而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同效力的规定。

　　三、标的物所有权的最终归属