中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约
中国 意大利
中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约
（１９９２年７月１日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六条会议批准）
中华人民共和国和意大利共和国，在相互尊重国家主权和平等互利的基础上，为加强两国在司法领域的合作，决定缔结关于民事司法协助的条约。
为此目的，缔约双方议定下列各条：
第一章 总则
第一条 民事的定义
为适用本条约，“民事”一词也包括由商法、婚姻法和劳动法调整的事项。
第二条 司法保护
缔约一方的国民在缔约另一方境内，在其人身和财产方面享有与缔约另一方国民同等的权利，有权在与缔约另一方国民同等的条件下，诉诸缔约另一方法院。
第三条 诉讼费用保证金的免除
对于在缔约一方境内有住所或居所的缔约一方国民，当其在缔约另一方法院提起诉讼或以第三人身份参加诉讼时，不得因其外国人身份或因其在缔约另一方境内无住所或居所而令其交纳诉讼费用保证金。
第四条 司法救助和税费及诉讼费用的免除
一、缔约一方的国民在缔约另一方境内，在与缔约另一方国民同等的条件下和范围内享受司法救助。
二、缔约一方的国民在缔约另一方境内在与缔约另一方国民同等的条件下和范围内，免除税费和诉讼费用，并享受法律规定的任何其他优惠。
三、上述各款的规定适用于诉讼的全过程中，包括判决的执行。
四、如果给予上述各款规定的优惠取决于申请人的人身或财产状况，应由申请人居所或住所所在的缔约一方的主管机关出具证明书；如果该申请人在缔约双方境内均无居所或住所，该项证明书由其国籍所属缔约一方的有关外交或领事机关依其本国法律出具。
第五条 法人
本条约中有关缔约各方公民的规定，除第四条以外，也适用于设在缔约任何一方境内，且根据缔约任何一方法律成立的法人。
第六条 司法协助的范围
在本条约中，司法协助包括：
（一）根据请求送达文书和调查取证；
（二）根据请求交换法律情报，转递诉讼所需的户籍文书；
（三）根据当事人申请承认和执行法院裁决和仲裁裁决。
第七条 认证的免除
在适用本条约时，由缔约各方法院或其他主管机关制作或证明的文件和译文，免除任何形式的认证。
第八条 中央机关
缔约双方指定各自的司法部为依本条约第二章的规定进行司法协助联系和转递文件的中央机关。
第二章 送达文书、调查取证、交换法律情报和送交户籍文书
第九条 调查取证的范围
调查取证尤其包括听取当事人的陈述和证人证言，调取证据，进行鉴定和司法勘验。
第十条 调查取证请求书
一、调查取证请求书应包括下列内容：
（一）请求法院和可能时被请求法院的名称；
（二）据以提出请求的诉讼；
（三）当事人及可能时代理人的姓名、地址以及其他一切有助于辨别其身份的情况；
（四）协助的事项，具体说明须进行的行为；
（五）有助于执行该请求的其他一切情况。
二、必要时，调查取证请求书还应包括被调查人的姓名、地址和其他一切有助于辨别其身份的情况，以及需向其提出的问题。
第十一条 调查取证请求的执行
一、执行调查取证请求时应适用被请求的缔约一方的法律；如果提出请求的缔约一方要求按照特殊方式执行请求，被请求的缔约一方在采用这种方式时以不违反其本国法律为限。
二、如果提出请求的缔约一方提供的材料不够充分，以至无法执行调查取证请求，则被请求的缔约一方在不能直接获取的情况下，可以要求提出请求的缔约一方提供必要的补充材料。
三、被请求的缔约一方应根据请求将执行调查取证请求的时间和地点通知提出请求的缔约一方，以便有关当事人及其诉讼代理人参加执行活动。上述当事人及其诉讼代理人参加执行活动时，必须遵守被请求的缔约一方的法律。
四、如果无法执行调查取证请求，被请求的缔约一方应及时将有关文书退回提出请求的缔约一方，并说明妨碍执行的理由。
第十二条 送达文书
一、缔约双方应根据请求，相互代为送达司法文书和司法外文书。
二、送达请求书应由中央机关按照本条约附表一的格式出具。
三、本条约第十一条第一、二、四款的规定亦适用于送达文书。
四、送达证明书应由被请求的缔约一方的中央机关按照本条约附表二的格式出具。证明送达完成还应附有载有收件日期和受送达人签名的送达回证或由送达机关出具的证明，该证明中应注明接收文书的人的姓名、身份、送达的日期、地点以及交付的方式。
第十三条 外交或领事机关送达文书和调查取证
缔约一方可以通过本国派驻缔约另一方的外交或领事代表机关以不违反该缔约另一方法律规定的方式，在不采取任何强制措施的情况下，向在该缔约另一方境内的本国国民送达文书和调查取证。
第十四条 对证人和鉴定人的保护
一、如果缔约一方请求传唤居住在缔约另一方境内的人以证人或鉴定人的身份到其境内出庭，被请求的缔约一方不得采取强制措施强迫该人出庭，也不得对不出庭的人予以处罚。
二、对于按照缔约一方主管机关的通知前来出庭的证人或鉴定人，不论其国籍如何，不得因其入境前所犯罪的罪行而追究其刑事责任，予以逮捕或采取其他强制措施。
三、如果提出请求的缔约一方通知证人或鉴定人无需继续停留，自通知之日起十五天期满后，本条前款的规定不再适用。但证人和鉴定人由于本人意愿以外的原因而未离开提出请求的缔约一方境内的期间不包括在上述期限以内。本款上述规定不适用于离开提出请求的缔约一方境内后又自愿返回的证人或鉴定人。
四、对于证人和鉴定人，应由提出请求的缔约一方按照本国法律规定的标准，支付旅费、食宿费和补偿。
第十五条 交换法律情报
缔约双方应相互提供诉讼所需的有关立法和判例方面的情报。
第十六条 户籍文件的送交
缔约一方应根据请求，向缔约另一方送交诉讼中所需的户籍文件的副本和摘要。此项送交应遵守被请求的缔约一方法律所规定的限制条件。
第十七条 文字
一、协助请求书及其所附文件应用提出请求的缔约一方的文字制作，并附有被请求的缔约一方的文字或法文或英文的正式译本。
二、有关执行协助情况的文件应用被请求的缔约一方的文字转递给提出请求的缔约一方。
三、有关提供立法和判例情报的请求书应用被请求的缔约一方的文字或者用法人或英文制作，答复应用被请求的缔约一方的文字转递。
第十八条 费用
执行本章所规定的协助，不得要求偿还费用。但被请求的缔约一方有权要求偿还为鉴定人和译员所支付的费用以及按照本条约第十一条第一款所规定的特殊方式进行调查取证或送达文书所产生的费用。
第十九条 协助的拒绝
一、如果被请求的行为有损于被请求的缔约一方的主权、安全或违反其法律制度的基本原则，则拒绝提供协助。
二、在此情况下，被请求的缔约一方应将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。
第三章 裁决的承认与执行
第二十条 适用范围
一、缔约一方法院在本条约生效后作出的民事裁决，应根据本章规定的条件在缔约另一方境内予以承认与执行。
二、前款规定同样适用于刑事判决中有关赔偿损失和返还财产的内容、司法调解书和仲裁裁决。
第二十一条 拒绝承认与执行
除下列情形外，裁决应予承认并被宣告可予执行：
（一）根据本条约第二十二条的规定，作出裁决的法院无管辖权；
（二）根据作出裁决的缔约一方的法律，该裁决尚未生效；
（三）根据作出裁决的缔约一方的法律，在缺席判决的情况下，败诉一方当事人未经合法传唤，或在没有诉讼行为能力时没有得到合法代理；
（四）被请求的缔约一方法院对于相同当事人之间就同一标的的案件已经作出了生效裁决，或已承认了在第三国对该案出作的生效裁决；
（五）被请求的缔约一方法院对于相同当事人之间就同一标的的案件正在进行审理，且这一审理是在向已作出需承认的裁决的法院提起诉讼之前开始的；
（六）裁决中包括有损于被请求的缔约一方的主权、安全或公共秩序的内容。
第二十二条 管辖
一、为实施本条约，符合下列情况之一的，作出裁决的法院即被视为对案件有管辖权：
（一）在提起诉讼时，被告在该缔约一方境内有住所或居所；
（二）被告因其商业性活动引起的纠纷而被提起诉讼时，在该缔约一方境内设有代表机构；
（三）被告已明示接受该缔约一方法院的管辖；
（四）被告就争议的实质问题进行了答辩，未就管辖权问题提出异议；
（五）在合同案件中，合同在作出裁决的缔约一方境内签订，或者已经或应当在该缔约一方境内履行，或者诉讼的直接标的物在该缔约一方境内；
（六）在合同外侵权责任案件中，侵权行为或结果发生在该缔约一方境内；
（七）在身份关系诉讼中，在提起诉讼时，身份关系人在作出裁决的缔约一方境内有住所或居所；
（八）在扶养责任案件中，债权人在提起诉讼时在该缔约一方境内有住所或居所；
（九）在继承案件中，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在作出裁决的缔约一方境内；
（十）争议的对象是位于作出裁决的缔约一方境内的不动产的物权。
二、被请求的缔约一方法律中有关专属管辖权的规定仍然适用。
第二十三条 申请的提出
一、申请应由当事人直接向有权承认与执行的法院提出。
二、为便于提出上述申请，缔约双方的中央机关可以根据请求提供一切有用的情况。
第二十四条 申请承认与执行须提出的文件
申请承认与执行裁决的当事人应当提交下列文件：
（一）裁决的真实和完整的副本；
（二）证明裁决已经生效的文件，除非裁决中对此已予说明；
（三）证明在缺席判决的情况下被告已经合法传唤的文件，除非裁决中对此已予说明；
（四）证明无诉讼行为能力的人已得到适当代理的文件，除非裁决中对此已予说明；
（五）上述裁决和文件的被请求承认与执行的缔约一方文字的正式译本。
第二十五条 承认与执行的程序
一、关于承认与执行裁决和司法调解书的程序，缔约各方适用本国的法律。
二、决定承认事宜的法院仅限于审查本条约所规定的条件是否具备。
第二十六条 承认与执行的效力
裁决一经承认并被宣告可予执行，即在被请求承认的缔约一方境内与该缔约一方法院作了的裁决具有同等效力。
第二十七条 司法调解书
一、法院在诉讼中制作的，并在缔约一方境内有执行效力的调解书，应在缔约另一方境内得到承认并被宣告可予执行，但该调解书中包含有损于被请求承认的缔约一方的公共秩序的内容时除外。
二、申请承认调解书的当事人应当提交调解书的真实副本和一份证明其可以执行的文件，并附有被请求承认的缔约一方文字的正式译本。
第二十八条 仲裁裁决
在缔约一方境内作出的仲裁裁决，应根据一九五八年六月十日订于纽约的关于承认和执行外国仲裁裁决的公约，在缔约另一方境内得到承认并被宣告可予执行。
第四章 最后条款
第二十九条 争议的解决
因解释或实施本条约而产生的争议均通过外交途径解决。
第三十条 批准和生效
一、本条约须经批准，批准书在罗马交换。
二、本条约自互换批准书后第二个月的第一天生效。
第三十一条 终止
本条约无限期有效。缔约任何一方均可于任何时候宣布终止本条约，此项终止于缔约另一方收到有关通知后第六个月的第一天生效。
本条约于一九九一年五月二十日在北京签订，一式两份，每份均用中文和意大利文写成，两种文本同等作准。
下列签署人在本条约上签字，以昭信守。
中华人民共和国 意大利共和国
代 表 代 表
钱其琛 贾尼·德米凯利斯
论契约自由原则的演变与发展
林 曦
内容提要：契约自由作为一种思想早在罗马法时期就已经产生了，而契约自由作为一项原则予以确立则是十九世纪资产阶级革命胜利后的事情。作为资产阶级民法的三大基石之一，契约自由原则对后世产生了极其深远的影响。二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的变化，契约自由原则也发生了一定的变化，各国立法普遍对契约自由给予一定的限制，以保障社会的整体利益。本文论述了契约自由思想的形成、契约自由原则的兴起及对其的限制，简要介绍了契约自由在我国的发展历程，以期能对契约自由有一个全面、完整的认识。
关键词：契约自由 诺成契约 意思自治 强制性合同 标准合同 计划原则
一、 古罗马契约自由思想的形成
契约自由原则是资产阶级三大民法原则之一，然而作为一项思想，契约自由则可追溯到罗马法时期。公元六世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编写了《法学阶梯》，其中有关诺成契约的规定已经基本包含了现代契约自由的思想。即契约是当事人合意的产物，当事人之订立的契约具有法律效力，非经当事人双方的同意不得随意变更和解除。罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础。[1]
罗马法上的契约自由思想的形成经历了漫长的历史过程。罗马古时，法律对契约的形式的要求很严，所有的契约均是要式契约。[2]市民法上的“铜块加秤式”是罗马最早的契约形式。交易当事人必须亲自到场，按一定的程序行为，说出固定的套语，并有一定的证人在场交易行为方为有效。“仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式甚至比允约更为重要”。[3] “铜块加秤式”契约必须严格遵照程式，至于这种固定的套语是否反映当事人的真实意愿法律是不过问的。也就是说，即使契约是在胁迫、欺诈等违背当事人真实意愿的情况下订立，只有程式符合规定则契约仍旧成立；相反，如果当事人双方已就交易的内容达成合意，但没有履行规定的仪式，或者在言辞表达上出现微小的错误，那么契约也无法成立。契约缔结的这种重缔约形式，轻当事人意志的作法，使得契约自由无从谈起。此后罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要式契约和诺成契约几个形式，其中市民法上的口头契约、文书契约对一切要式行为都需要采取特定的仪式或形式方为有效。因此，虽然市民法上把当事人之间的合意作为契约成立的一个重要因素，但这种合意不是唯一的、决定性要素，因此契约自由思想在市民法上还未充分的得到体现。
万民法上的诺成契约最终体现了契约自由的思想。在诺成契约中，一切形式上的要求都被省略了，当事人的合意是契约成立的唯一要素。契约也只有在征得双方同意后方可解除。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法上的一项基本原则——契约自由。[4]诺成契约的出现是契约史上的一个伟大开端，正如梅因爵士所言诺成契约“在契约法史上开创了一个新阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。”[5]诺成契约的产生有其深刻的政治经济根源。从罗马共和国中期以后，罗马统治者一直奉行着对外扩张的政策，随着罗马帝国版图的扩大，罗马公民不可避免地要与外国人发生经济往来，而传统的罗马市民法契约是以属人主义为原则的，并不适用于外国人，因此就必然要求创设一种新的契约形式来适应这种经济主体的变化，于是通过外事裁判官的实践活动就产生了外民法上的诺成契约。此外，随着罗马帝国在地中海地区霸主地位的确立，罗马对外贸易蓬勃发展起来，简单商品经济高度发达，而市民法上僵化的形式主义所导致的繁琐的交易方式已越来越不能适应交易的需求，因此必然要求打破这种形式的束缚以适应商品贸易快速、迅捷的要求。由于诺成契约顺应了罗马经济发展的需要，因此它的效力最终被市民法所承认，成为与市民法契约并存的一种契约形式。但是罗马社会毕竟是奴隶制社会，公开主张人与人之间的不平等，契约自由也只能是自由民之间的自由。同时诺成契约的效力虽然被市民法所承认，但它并没有触动市民法的契约传统，市民法的契约制度与万民法的契约制度并存并且市民法的契约形式仍占主导地位，因此契约自由在罗马法中只是一种思想，并且只反映在诺成契约一种形式中，并未形成罗马契约制度的一项基本原则。但是尽管如此，罗马万民法中的诺成契约对后世法律的影响仍是不可抹杀的。它为近代契约自由原则的形成和发展埋下了“生命的根”。[6]
二、 十九世纪契约自由原则的兴起
从15世纪开始，资本主义生产关系逐渐形成，封建的身份关系和等级观念受到了冲击，个人逐渐从封建的、地域的、专制的直接羁绊下解脱出来而成为自由、平等的商品生产者，从而实现了“从身份到契约的运动”，[7]契约自由思想得到了广泛传播。同时特定的经济、政治、思想文化背景为作为资产阶级民法的大三原则之一契约自由原则提供了条件。契约自由作为一项原则被各国陆续确立了下来，因此我们说19世纪是一个契约的世纪。
在经济上，19世纪中叶，作为工业革命的必然结果，欧洲大陆国家逐步从农业社会身工业社会过渡，广大农奴摆脱了对其人身的束缚，成为自由劳动者。在此基础上，近代市场经济开始形成。资本、社会财富甚至劳动力都作为自由流动的要素通过市场来进行自发配置。契约作为进行市场交换的手段，成为市场参与者为实现各自利益而倚重的工具。不仅商品的交换需要通过契约来完成，就连劳动力的交换也要借助于契约来实现，这使得契约的适用范围空前扩大。[8]为了适应经济的发展和变革对契约大量的需求，减少交易成本，因此对契约提出了新的要求。具体的说，就是要保证实现契约交易的必要形式减少到最低限度，允许当事人自由确定其契约内容。由此可见，实行契约自由是近代市场经济的必然要求，也正是由于市场经济，契约自由才有了运作空间，没有市场经济，就不可能实现契约上的自由。
在政治在，17、18世纪一系列资产阶级革命在欧洲主要资本主义国家取得胜利，作为这一系列革命胜利的结果，一批新兴的资产阶级国家诞生了。新兴资产阶级依据社会契约理论建立了资产阶级代议制民主政府，人民与其订立的社会契约是国家和政府产生的法律基础。履行社会契约和维护人民的自由也就成了国家义不容辞的义务，资产阶级代议制政府的天职便是捍卫契约自由。因此，代议制民主政体是契约自由的政治保障。[9]
在思想上，自由主义的经济思想和人文主义的伦理观为契约自由提供了理论基础。首先，以亚当.斯密为代表的自由主义经济思想是契约自由观念的思想渊源。亚当.斯密认为每一个经济人在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。[10]因此，最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可以使个人利益等到满足，国家的任务主要在于保护自由竞争而非干预自由竞争。因此，自由主义经济思想为契约自由原则提供发经济理论的根据。[11]它体现了自由竞争时期资本主义生产关系的必然要求。其次，人文主义的伦理观奠定了契约自由原则的哲学基础。根据人文主义的伦理观，人生而自由平等，追求幸福和取得财产是个人不可剥夺的天赋人权。意志自由是自然涌现不受其它任何东西制约的，法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力，并且对自由的限制越少越好。因此说，人文主义的伦理观为契约自由观念提供了哲学基础是毫不过分的。[12]
正是因为契约自由符合资产阶级政治、经济、文化的需要，同时政治、经济、文化条件又为其提供了生存的土壤，因此，19世纪契约自由观念蓬勃发展起来。各主要资本主义国家都把它作为一项原则在立法上以法律的形式加以确认。1804年《法国民法典》最先确立了契约自由原则，该法典第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”这是关于契约自由原则最根本的规定，该规定确认了契约是当事人之间意思的产物。契约成了当事人自己制定的法律，任何人，包括法官都没有权力对契约进行修改。该法典第1156条规定：“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”这是关于契约解释的一条重要规则，即探求真意原则。[13]根据这一原则法官在解释契约内容时只能探求当事人的真实意思，即使当事人并没有有契约中清晰地表达出自己的真意，法官也无权把自己的意志强加给当事人，而只能努力的探究当事人想在契约中想要表达出来的意思。这项规定把当事人的意思置于至高无上的地位，这也是契约自由原则的体现。
因此《法国民法典》可以说奠定了自由主义近代契约法的基础。在此之后的1896年颁布的《德国民法典》同样也确认了契约自由原则。该法典第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”第154条规定：“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意，契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。在此情形，对个别之点的合意，虽有记载，也无拘束力。”第349条规定：“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之。”第133条规定：“解释意思表示，应探求当事人的真意，不得拘泥于所有的词句。”在《德国民法典》中对契约自由的表述虽不是很直接，但其所体现的思想也是契约自由，即契约是当事人合意的产物，契约的成立与否取决于当事人的意思是否一致，契约的效力来源于当事人的合意，契约的解除也取决于当事人的意志，无论是缔约的方式或是对契约内容的解释都应当是当事人真实意思的体现。因此我们说，《德国民法典》确立了契约自由原则。在英美法中，曾经极为流行的意志理论认为，契约法的基本目标就是实现个人的意志，契约法赋予单个公民订立合同的权力，并规定了签约程序。通过订立契约，单个公民创立了法律义务并使其目标生效。对于自愿形成的私人关系来说，契约法就像一部宪法，而具体的契约则像在宪法下颁布的法律。[14]英国19世纪最伟大的法官之一乔治.杰塞尔爵士宣称：“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有订立合同的最充分的自由权利。如果他们所订立的合同是自由的或自愿的，那么，就应当认为这些合同是神圣的，并应由法院强制执行。”[15]美国最高法院在1897年奥乐盖耶诉路易斯安那州案判决中声称，宪法第14条修正案所提到的自由包括了公民缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的自由。[16]契约自由原则成为近代西方契约法的核心和精髓，并被奉为民法的三大基本原则。
三、 二十世纪对契约自由原则的限制
《法国民法典》诞生于资本主义上升时期，因此契约自由原则也被打上了时代的烙印，特别强调个人本位的思想。尽管《法国民法典》在契约或合意之债的一般规定中就把债的合法原因作为债合法成立的前提，也就是说对当事人的意思自治有所限制，但为了达到鼓励人人参加自由竞争的目的，《法国民法典》中对契约自由的限制是很少的。也就是说，当事人的合意是产生一切权利、义务的基础，其他任何人包括国家都不能干预基于当事人自由意志所产生的合意，法律的规定只起到补充当事人合意的作用，法律的一切规定都只是为了满足当事人合意的实现。《德国民法典》诞生于垄断时期，其注意到了由于当事人的经济实力不均衡带来的表面平等下的事实的不平等，规定了有关善良风俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则等原则作为对契约自由原则的限制，赋予了法官一定的自由裁量权，但是由于当时受到的种种的繁琐限制，也并没有发挥出应有的作用，未能改变法典整体的自由主义特色。从整体上看，该法典仍然是19世纪以契约自由为核心的立法文件，是“一个历史现实的审慎的终结，而非一个新的未来的果敢开端”。[17]尽管如此，这些规定还是为20世纪契约法的变化发展奠定了基础。
自20世纪后，主要资本主义国家进入了垄断时期，国家对社会经济生活的干预逐步加强，其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。契约作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段，也不可能逃避这种变化。尤其是资本主义社会发生了世界性的经济危机后，凯恩斯主义的经济政策应运而生，认为自由主义的经济理论和经济政策是产生危机的原因，主张扩大政府经济职能，加强对经济的干预。一些主要资本主义国家相继采纳了凯恩斯主义作为其经济政策的依据，从对经济的自由放任转向对经济进行全面干预，契约自由原则因国家干预经济的加强而受到越来越多的限制。可以说，对契约自由的限制是本世纪以来合同法发展的一个重要趋向。[18]
强制性合同的出现正是这一变化的集中体现。在强制性合同中，强制力量源于法律规定，基于社会整体利益，人们必须承担订立某些合同的义务。在德国这种强制性合同被称为强制契约或契约缔结之强制。如在电力、邮政、煤气、铁路运输等公用服务事业，公用事业单位对顾客提出的缔结合同的要约，无重要事由不行拒绝；再如，对从事公证人、医师、药剂师、护士等职务的人，由于其职务具有公共性或公益性，因此不得滥用其职务拒绝他人正当缔约要求。[19]在法国，法律规定的强制性合同有的取消了当事人不订立合同的自由，但保留了当事人选择合同相对方的自由。如根据其实施的行为或从事的职业，法律强制某些特定的当事人实施责任保险，但当事人可以在一定期限内选择其相对方当事人。有的强制性合同保留了当事人不订立合同的自由，但不允许当事人对相对方进行任意选择。最具代表性的是1972年546号法律，这一法律规定，当事人拒绝雇用某人，如果是基于“出身，或基于其属于或不属于某一种族、某一民族、某一人种及某一特定宗教”等，当事人将受到刑事制裁。还有的强制性合同当事人不订立合同的自由和选择相对方的自由都被取消，即当事人不仅必须订立合同，而且只能与特定的人订立合同。如1948年9月1日法律第59号令规定的情况下，所有人被强制依照一定条件，“同意将房屋出租给先前因子女多而被拒绝的家庭，并与之订立至少为其3年的租赁合同。”[20]
自本世纪中期起，以美国为代表的国家掀起了保护消费权益的热潮，各国立法者对于保护消费者权益的总是给予越来越充分的重视，以保护消费者利益为宗旨的各项法律相继出台。这些法律，在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了契约自由的适用范围。如法国1978年1月10日78-23号法律第35条规定，“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的发行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律的特别规定，基本滥用经济权利而强加给消费者的，或者给予滥用一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于无效。”[21]又如英国1994年的消费者合同不公正条款规则规定，任何不公正的条款对消费者没有约束力。只要与诚信的要求相违背或必将导致当事人双方合同权利义务的不平衡，并且这种不平衡是对消费者不利的条款就属于不公正条款。[22]
标准合同，也称格式合同、附从合同[23]，是进入20以来出现的一种常见的契约形式。随着商业的高速发展，一批在经济上具有绝对垄断地位的新的企业形式，如卡特尔、辛迪加、托拉斯产生了，由于他们具有绝对的垄断地位，因此常常采取这种合同方式。在与他们订立合同时，小企业、消费者看似是自愿与其订立合同，实质上则是没有选择的余地。也就是说，这种实力不对等的当事人双方订立的合同，只是表面上的契约自由，而在实质上则是则丧失了契约自由，从而导致了不公正的出现。为此为了社会利益的均衡，国家不得不介入到契约的订立过程中来，对标准合同的一般条款加以限制，从而实现当事人公平参与交易的利益平衡。在日本，为了保证标准合同的公平性，一般通过两个途径对标准合同进行规制。一是在合同成立阶段上，合同约款是否已经通过当事人的合意而成为合同。二是通过对约款的解释来确保内容合理。[24]法国在1981年和1985年的两项法律就人身保险合同和集资合同的订立程序、保险人对投保人的告知义务以及人身保险合同与集资合同的透明度作了规定。[25]美国、加拿大的一般作法是：第一，制定产品质量标准，明确卖方的瑕疵担保责任；第二，增加制定格式合同一方的义务。制定格式合同的一方负有提请对方注意免除责任条款的义务。第三，明确格式合同中某些条款无效。如免除故意或者重大过失责任的条款无效；第四，当事人双方对格式合同条款的理解有争议时，应当作出不利于制定格式合同一方的解释。[26]
除上述限制外，西方国家的立法和判例中确认了公平、诚实信用、公序良俗等原则作为漏洞补充条款，赋予了法官以广泛的自由裁量权，使其能根据上述原则变更、解释、补充合同内容，或确认合同条款的效力，从而尽可能协调各种利益和矛盾，维护社会经济秩序和生活秩序。如美国《统一商法典》第2-302条规定：“如果法院作为法律问题发现合同或合同的任何条款在制订时显失公平，法院可以拒绝强制执行，或仅执行显失公平部分之外的其他条款，或限制显失公平条款的适用以避免显失公平的后果。”
但是我们必须明确的是，二十世纪契约自由原则虽然受到了某些限制，但是作为一般原则的契约自由原则仍然存在，并在一切依然遵循这一原则的范围内发挥作用。当事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本条件，是合同最根本，最有活力的因素。法律上的限制从根本上说只是为了在保障社会利益的前提下，确定了当事人行使这一权力的范围和形式，以弥补绝对的契约自由的不足。契约自由原则仍然是民法中最基本的原则，我们对此不必持有怀疑，正如法国学者让.卢克.沃倍尔教授在评价强制性合同时所说：“认为现代法律中，契约自由原则已经完全被强制性合同所抵销，如同否认强制性合同的重要性一样，同样不是现实主义的态度。”[27]
四、我国契约自由观念的发展
中国古代的民法中，实质上也有了契约自由的某些含义。但其发展也经历了一定的过程。西周至汉代的典籍中所见的契约分三种，称为傅别、质剂和书契，当时的契约仅注重其制定的形式和考虑其在财产争讼中的凭证作用。至于契约的协议性质，立约双方的合意等如罗马法一样是不考虑的。南北朝至唐朝时期国力强盛，对外的贸易往来频繁，为契约概念发生质的变化提供了条件。当时契约的签订，已和罗马法一样，十分强调立约双方意思一致，强调协议、两和，反对强制。《北凉承平八年（公元450年）翟绐远买婢券》有“二主先和后券，券成之后，各不得返悔”字句。这是吐鲁番文书中最早见到的强调合意的契约。其中“先和后券”一句表明买卖双方先经协议，达到意见一致后才制定契约。“不得返悔”表明契约一经双方当事人同意就具有法律效力，不能反悔。强调契约合意的“和同”、“两和”和反对契约“不和”的字样不仅大量见于唐代契约，而且正式出现在国家法典中，因此，唐代的契约概念中已有了契约自由的某些含义。[28]但是尽管如此，由于中国古代一直是自给自足的自然经济，封建传统文化中以义抑利、重农抑商、少私寡欲对人们的影响极为深刻，在此条件下，契约自由所要求的大量活跃的交换主体并不存在，其对于作为商品经济状态下市场灵魂的契约是极少欲望的。而且，中国从公元2世纪秦朝起，就形成了统一的多民族的专制主义中央集权的国家，封建专制统治体现的是以皇帝为首的封建地主阶级的利益，广大劳动者阶级与地主、家主、官府都存在着不同形式的人身隶属关系，人与人的地位是不平等的。也正是在这种专制统治下，中国古代形成了着官工官商的传统，也就是说重要手工业和近代工业部门都是由官府垄断，运输、销售环节都是由官府控制，物价也是由官方制定，因此造成私商的萎缩，契约自由不存在生存的土壤。此外，作为中国古代法的一个重要特征但是重刑轻民的传统，作为民法基本理念的契约自由不可能受到重视，这也决定了契约自由只能在中国古代只能是一种思想而不可能成为一项被广泛适用的原则。鸦片战争结束后，中国进入了半殖民地半封建社会，大量外国法律被介绍至我国，资产阶级思想在此期间得到了一定的传播。但民族资产阶级力量薄弱，作为资产阶级原则之一的契约自由原则也不可能得到普遍的接受与发展。直到南京国民党政府统治间的1929年10月至1931年5月，颁了民法总则、债权、物权等五编，契约自由思想在此法律中得到体现。但尽管如此，由于中国社会仍处于半殖民地半封建社会，商品经济由于连年战乱很不发达，该法律中仍然遗留了许多封建主义向资本主义历史痕迹。
我国自建国以来，特别是在集中型的计划经济体制建立后，对经济实行政府干预和指令性计划管理，在合同法律制度中也一直强调以计划为主的原则。由于契约自由原则是市场经济最基本的原则，在市场经济下合同当事人间才是独立、平等、自由的，因此享有自由订立契约的条件。而在计划经济下，往往是一个主体隶属于另一个主体，如企业隶属于行政机关，企业的生产、经营、销售都要翟服从于上级的行政计划，因此在经济关系不根本就没有自主性可言。甚至作为一个普通的消费者在计划经济条件下，基本的生活消费者的凭票供应，也是则指令性计划安排的。因此在计划经济条件下根本就不可能存在合同自由。在当时，合同自由原则甚至作为资产阶级民法理论被加以批判。1981年我国颁布了经济合同法，尽管该法强调了当事人在订立合同中应当依据自愿平等、协商互利的原则，但受当时集中型计划体制和国家干预经济政策的影响，该法也特别强调合同的订立、履行、变更、解除等许多方面必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预，并且在第4条中将遵守国家政策和计划的要求作为订立合同的一项基本原则，第7条也确认凡违反国家计划的合同为无效合同。可见，该法对当事人所享有的合同自由作出了极为严格的限制。换言之，计划原则较之于合同自由原则在该法中得到了更充分的尊重。[29]合同自由原则在该法中未得到确立。随着我国经济体制改革的进行，1992年，十四大提出了经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，要求国家缩小指令性计划的适用范围，减少政府对经济的不适当的干预，正是在这个前景下，我国于1993年对经济合同法进行了修改，此次修改的重点就是根据市场经济的需要减少计划的适用范围和行政干预，扩大当事人的合同自由。因此，对原经济合同法涉及计划的条文作了重大的删改，仅保留了2条有关计划的条文，如根据第11条规定我们仍可以看出国家有根据需要向企业下达指令性计划的权利。而将原第4条改为“订立经济合同，必须遵守国家的法律、行政法规”，将第7条改为“违反法律、行政法规的合同”为无效合同。这也就意味着我国的合同法中计划原则在其中的地位下降，当事人所享有的合同自由的范围扩大了。此外经济合同法第5条规定：“订立经济合同，应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干涉。”也体现了当事人的意思自治。此外技术合同法第3条规定：“订立技术合同应当遵循自愿平等、互利有偿和诚实信用的原则。”涉外合同法第3条规定：“订立合同，应当依据平等互利、协商一致的原则。”合同自由的精神中这三个合同法中得到了体现了。由于当事正处于计划经济向市场经济的转变过程中，合同自由虽未能作为合同法的基本原则加以确立，但这些规定为统一合同法中合同自由原则的确立奠定了基础。
我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，随着体制改革的深化，计划在经济生活中的干预已经极为弱化，在现实生活中，合同自由的观念已逐步形成，因此，在市场经济条件下，只有在法律上确认并充分保障合同当事人所享有的合同自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，市场经济才能得到发展。因此顺应现实的要求，1999年颁布的合同法中第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不行非法干预。”这一条表述的就是合同自由原则。尽管有的学者认为我们社会主义国家的合同自由不同于资本主义社会鼓吹的绝对的自由，因此将这一条定义为自愿原则，以视与资本主义的契约自由原则相区别。事实上正如上文所述，目前，即使在资本主义国家也不存在绝对的契约自由，契约自由也是在法律规定范围内的自由，因此，只要法律是以保护当事人的自由意志为主旨，当事人意思表示仍是合同成立的基本条件，是合同最根本、最有活力的因素，也就体现了合同自由。因此，自愿原则本质上是合同自由原则的另一种表述，或者说其表述的就是合同自由原则。[30]我国合同法实际上已经确立了合同自由原则。
我国的合同自由原则并不排除对合同的适当限制。如法律规定对某种合同当事人负有承诺的义务，非有重大事由，不得拒绝订立合同。如电力、邮政、煤气、铁路运输等公用事业单位，不得对顾客提出的缔结合同的请求予以拒绝。再如，为了限制垄断，平抑物价，保护正当的竞争和消费者的权利，国家制订了《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》对当事人涉及缔结这样的合同予以限制。我们说，这些限制，并不是对合同自由原则的否定，而是为了更好地维护交易秩序，从根本上保护合同自由原则的实行。[31]在现代社会中，我国也出现了大量的格式条款合同（标准合同），也了保护相对人的利益，合同法在第37条至第39条，作出了具体、明确的规定。此外，我国民法通则和合同法确立了诚实信用、公平、平等、等价有偿等以实现合同正义，法官享有一定的自由裁量权，使其能够根据合同关系的具体情况衡平当事人之间的利益，保护经济上的弱者，实现个人利益与社会利益的平衡。
注释：
[1]马俊驹、陈本寒：《罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响》载《罗马法.中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社会1995年版，第341页。
[2]周楠著：《罗马法原论》下册，商务印书馆1996年版，第664页。
[3] [英]梅因著：《古代法》，商务印书馆1959年版，第181页。
[4]同[1]，第345页。
[5]同[3]，第189页。
[6]同[1]，第348页。
[7]同[3]，第97页。
[8]苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》载于《法律科学》1999年第5期 第88页。
[9]姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》1997年第3期，第22页。
[10][英]亚当斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下），商务印书馆1974年版，第252页。
[11]王利明、崔建远：《合同法新论.总则》 中国政法大学出版社1996年版，第105页。
[12]李仁玉、刘凯湘：《契约观念与秩序创新》北京大学出版社1993年版，第102页。
[13]同[8]，第91页。
[14]罗伯特.考特、托马斯.尤伦：《法和经济学》，第314页。
[15]同[8]，第92页。
[16][美]伯纳德.瓦施茨著：《美国法律史》、王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第133页。
