个人征信信息采集的法律思考
罗亚海
摘要：信用既是市场经济发展的动力，建立个人征信信息制度是强化信用意识，整肃信用秩序，建立严格的信用制度的保障。但是，在个人征信体系建设中，也应该为保护个人隐私权留下足够的空间，个人信用制度的建立和发展绝不能以牺牲个人隐私权为代价，促进征信信息采集和个人隐私权保护的和谐需要构建科学合法的个人征信信息采集制度，本文在分析个人征信信息采集中的多个法律问题从信息征集主体、信息的范畴、采集程序和信息主体权利等方面构建个人征信信息的采集制度。
关键词：个人征信 征信信息 信息采集
一、个人征信信息的基本界定
（一）个人征信信息的概念
个人征信信息意指由特定机关建立的个人信用数据库所采集、整理、保存的，为商业银行和个人提供信用报告查询服务，为货币政策制定、金融监管和法律、法规规定的其他用途提供有关信息服务所使用的个人信用信息。在我国，个人征信信息的采集主要是由人民银行负责，并以此建立个人信用信息基础数据库，帮助商业银行提高风险管理能力和信贷管理效率,防范信用风险,促进个人消费信贷健康发展,为金融监管和货币政策提供服务，同时,也起到帮助个人积累信誉财富、方便个人借款的作用。
(二)个人征信信息的基本特征
1、征信信息的客观性
征信信息的客观性指的是征信信息的内容必须是客观的，必须符合客观发生过的实际情况。征信信息的客观性表明征信信息的认定具有可靠性。一是任何征信信息都会以这样或那样的形式，在客观的征信体系保有的各种印记或痕迹，这种印记和痕迹与案件事实之间存在着一种客观的、内在的联系。征信信息是已知的事实，征信信息的适用对象事实是未知的事实，嫁接已知事实和未知事实的中介是理性和逻辑的因素。未知的案件事实依靠逻辑的力量奠定于已知的事实基础上，获得了它的极大的可靠性，也就是它的真实性和客观性。
2、征信信息适用的关联性
相关性，指的是某些事实必须与待确认的事实具有实质性的联系，这种联系能为人们所认识并现实地加以利用。从实质性角度来说，征信信息适用的关联系必须针对的是其所针对的实质性问题。确定征信信息的关联性，就是要确定该信息是否关联到了相对法律行为的实质，对信用风险的防范是否有实质意义，如果征信信息虽然能够防范某种风险，但却与风险对抗的问题和事实没有任何关系，这种征信信息没有任何关联性。如果征信信息确实可以对抗风险防范问题，但这些信息对于案件的解决并没有实质价值，亦是缺乏关联性，关键还要真正使实质性问题得到风险防范。有些征信信息尽管它与需要风险关联的事实有某种客观联系，但由于某种原因，这种联系不能作为风险对抗的凭证，它仍然没有关联性。征信信息的关联性并非依据法律的明文规定，研究关联性实际上所指向的共同目的就是更多地创设或发现逻辑严密的“轨道”以期“直通”关联性，使征信信息能够更有逻辑性地评定，从而改变关联性的裁判完全依赖“感觉”、过于“随意”的状况。
3、征信信息适用的相对性
征信信息的相对性是指征信信息主要在特定的法律关系之间发生法律拘束力，只有征信信息关联的当事人一方能基于风险对抗要求而援引抗辩，从主体方面看相对性，是指征信信息的适用只能发生在特定的法律关系主体之间，一方当事人只能向另一方当事人提出风险抗辩的情形下才能得以适用因为“每一个人均有不受旁人干扰的权利”；[ 彭礼堂,饶传平《网络隐私权的属性：从传统人格权到资讯自决权》载《法学评论》 2006年第1期，第59页。]从内容的角度看，是指除法律、法规另有规定以外，只有相对法律关系当事人才能享有适用征信信息对抗的权利义务，除此以外的任何第三人不能主张合同上的权利。根据《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》制定的信息就可以看出，其目的是防范和降低商业银行信用风险，维护金融稳定，促进个人消费信贷业务的发展。从该目的性可以看出，个人信用信息的基本目的就是在于界定商业银行风险和个人信用之间的问题，该问题就是一个私权范畴的问题，说的明确一点，该办法的主要的目的就是界定法人和自然人之间、自然人之间的风险分配问题，所以该问题的界定只能限制在私权领域。因此在适用上要有相对性，不能进行无限制的扩大适用，只能在特定的抗辩理由出现时，才能援引，诸如需要根据当事人的信用状况来决定是否授信，根据个人信誉做出对自己的与相对人现关联的抗辩适用。而不能够将个人信誉信息适用于非相对事项。
二、个人征信信息适用的法学审视
（一）征信信息的采集必须建构合理的采集模式
建立个人征信系统的核心环节是采集分散的个人信用信息和提供高质量的增值服务。根据信用信息征集的方式不同，个人征信系统的建立有三种方式：一是完全由政府操作；二是完全由市场操作；三是政府推动与市场运作相结合。但就中国目前的情况来看，是采用第二种方式，但在在中国信用意识相对低下、信用数据分散的国家，由市场来操纵个人征信体系的建立不可避免会遇到困难，这就产生了政府支持的要求，诸如上海、深圳、北京等地信用体系建立的背后都有有政府的介入。在缺乏相关的法律制度和专门的执法机构的情况下，政府的介入将是一种盲目的行为，必将破坏正常的市场秩序，那些与政府关系密切的信用中介机构将从中受益，从而形成事实上的不公平竞争。因而，政府在多大程度上介入才不会破坏现有公平的市场竞争格局，尺度是必须把握的问题否则只能作为理想主义者的一厢情愿而已,第一种情况采取政府模式的话,缺乏操作的基础,很多的,政府虽然拥有公权力,但是在中国这样一个信用意识低下、信用数据分散的国家，由市场来操纵个人征信体系的建立不可避免会遇到困难，这就产生了政府支持的要求。在缺乏相关的法律制度和专门的执法机构的情况下，政府的介入将是一种盲目的行为，必将破坏正常的市场秩序，那些与政府关系密切的信用中介机构将从中受益，从而形成事实上的不公平竞争。而且即使由中国人民银行来组织个人征信信息，如果将信息免费提供给银行系统适用，这样是有问题的，这时候的征信信息应该是国有财产，提供给某个或者某些利益群体使用，是违背国有财产神圣不可侵犯的原则的。如果收费使用，但是在收费和银行的收益之间就会有一个博弈，这种博弈将会导致征信体系在某个方面的实效或者说成为摆设。因而，政府在多大程度上介入才不会破坏现有公平的市场竞争格局，必须取得一个平衡，在这种权衡中,只能坚持市场操作模式,也就是要限制在私权抗辩的范畴.当然，这样的体制会导致征信信息的采集中存在很多的困难，但是这些都不是理由，征信信息的使用就是银行在能够合法得到的信息抗辩，在征信信息的采集中并不能够要求理想化的全面，因为在实践的层面，即使部分的征信信息也能成为抗辩的有效工具。根据《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》制定的信息就可以看出，其目的是防范和降低商业银行信用风险，维护金融稳定，促进个人消费信贷业务的发展。真正的要实现这个目的就要发挥中国人民银行在个人征信信息中的作用，但同时，信息的采集必须要着眼市场的需要，在目前中国人民银行主导的方式只能是权宜之计，合理的选择采集模式是我们所必须思考的问题。
（二)征信信息的采集只能发生在私权抗辩的情形中
美国个人征信业发展的特点表现为：个人征信行业是顺应信贷市场的需要由私营部门自发发展起来的，先发展后立法，立法的目的是解决发展中存在的问题；征信业的发展与个人信贷市场的发展相辅相成，互相促进；法律不直接限制数据采集范围；征信间接为货币政策和银行监管服务。在中国，迄今为止尚没有一部全国性的有关征信的法律法规。第一部相关法律法规是上海市在2000年出台的地方性法规———《上海市个人信用联合征信试点办法》，但无论是在具体内容还是法律地位上，都无法对现实业务形成指导。这就使中国的个人征信业面临尴尬和困境：一方面，缺乏相关法律的支持，从而难以有效地开展工作以获得相关数据，导致信用数据征集困难；另一个方面，对消费者数据的征集是在消费者不知情的情况下进行的，由于没有法律对消费者的信用数据加以区分，难免面临侵犯个人隐私权的尴尬。根据西方国家的经验，对消费者数据的征集是在法定程序下进行的，并事先征得本人的同意。而中国目前的做法则是，信用机构从中介人(主要是银行)那里获得消费者的信息，作为信息所有者的消费者本人却不知晓，实在难以洗脱侵犯个人隐私的“罪名”。使用信用报告是有条件的，它包括：(1) 与信用交易有关；(2) 以雇佣目的；(3) 保险公司；(4)颁发各类执照或发放社会福利的政 府部门；(5) 奉法院的命令或联邦大陪审团的传票；(6) 依法催收债 务的联邦政府有关部门；(7)出于反间谍目的需要的联邦调查局；(8) 经当事人本人同意，并以书面形式委托的私人代表和机构。在相对的法律关系产生的时候，并没有使用征信信息抗辩的意思，二被动的接受征信信息时才产生征信信息使用意识，或者因为别人的不正当的征信信息批露而产生使用意识，同样丧失使用的正当性。这时候再使用征信信息就欠缺使用的正当心，得排除征信信息使用的权利，因此个人征信信息的采集也只是要发生在发生私权抗辩的情形下，在没有抗辩事由产生时不得为征信信息采集，只有在抗辩契机时刻，采集行为方为有效。
（三）征信信息的采集必须充分尊重相对人的隐私权
欧洲具有较严格的个人数据保护法律，德国1970年订立了《个人数据保护法》，英国也于1970年通过了《消费信贷法》。1995年10月，欧洲议会通过了欧盟的《个人数据保护纲领》，这是欧盟第一个涉及个人征信的公共法律。隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。关于何谓"隐私"，综合起来，大致有以下几种观点：（1）隐私是指"不愿告人或不愿为他人所知晓和干涉的私人生活"；[ 王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第415页。]（2）隐私是"不愿被窃取和披露的私人信息"；[ 冯菊萍：《隐私权探讨》，载《法学》1998年第11期，第32页。]（3）隐私是指"私人生活安宁不受他人非法干扰、私人信息保密、不受他人非法搜集、刺探和公开等"；[ 张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第17页。]（4）隐私是指"与公共利益、群体利益无关的当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的，个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域"。[ 杨立新：《民商法判解研究（第五辑）》，吉林人民出版社1999年版第168页。]从以上对隐私的诸定义中，可以看出，虽然学者下定义的角度不同，隐私所包含的具体内容也有差异，但都注意到，隐私的基本内容应包括以下三方面的内容：个人生活安宁不受侵扰；私人信息保密不被公开；个人私事决定自由不受阻却。根据我国具体情况，结合国外有关的理论科研成果，隐私权的内容主要有：（1）公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密，未经许可，不可以刺探、公开或传播。（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像，但依法监视居住者除外。（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰。（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开。（5）公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布，但依法需要公布财产状况者除外。（6）公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开，公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用。（7）公民的社会关系，不受非法调查或公开。（8）公民的档案材料，不得非法公开或扩大知晓范围。（9）不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况，如多次失恋、被强奸等，不得进行搜集或公开。（10）公民的任何其他属于私人内容的个人数据，不可非法搜集、传输、处理利用。征信信息的采集只能是隐私权范畴以外或者被法律豁免的隐私权等范围的信息，充分的尊敬信息对象人的隐私权保护，采集个人征信信息不能以损害相对人的意思利益，非法采集的个人征信信息不能成为实质征信信息功用的理由实现。
三、征信信息的合法采集路径
规避个人信息收集和利用的泛滥，许多国家专门制定了保护个人隐私的法律规范。1970年，美国制定的《公平信用报告法》对征信活动进行专门规制；1974年，美国制定《隐私权法》，规定了对政府机构收集的资料中的个人信息与隐私权的保护；同年通过的《家庭教育权与隐私法》限制披露计算机存储的教育记录；1980年，美国通过《金融隐私权法》，规定政府机构不得获取私人部门所收集和持有的个人财务信息。具体的细化分类，探讨征信信息的合理适用，主要就表现在对合法行为的认可和对违法行为的禁止上。在下列五种情况下商业银行办理下列业务，可以向个人信用数据库查询个人信用报告：（一）审核个人贷款申请的；（二）审核个人贷记卡、准贷记卡申请的；（三）审核个人作为担保人的；（四）对已发放的个人信贷进行贷后风险管理的；（五）受理法人或其他组织的贷款申请或其作为担保人，需要查询其法定代表人及出资人信用状况的。[ 《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第12条。]我国在个人征信方面基本无法可依,必须尽快采取措施，创造一个有利于征信的法律环境。在个人征信信息采集中，要涉及所征集的个人信用信息的主体、信息的提供者、征信机构、信用信息使用者等方面。
（一）合法的征信机构
关于“理性”,哈贝马斯基本赞成米德（Georg HerbertMead）对理性的观点：“按照米德的观点,我们称之为理性的东西其实是一种在社会的相互作用关联中获得的资质或能力,这种资质或能力同时也意味着对一个社会的和逻辑的宇宙的分担和参与。” [ [德]哈贝马斯:《交往行为理论》（下卷） ,德文版,第418页,转引自章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯〈交往行为理论〉》,山东人民出版社2001年版,第44页。]从哈贝马斯的相关分析来看,这里所谓的“在社会的相互作用关联中获得的资质或能力”具体来说包括如下两个方面:一是能够自觉地维护支配其思维、行为和语言活动的社会规范——这意味着人要在社会活动中获得成功,就必须将自己的思维、话语和行为同社会规范相符合；二是具有判断是非、善恶,美丑的能力——这意味着作为具有主体资格的人不能对一切现存的社会规范条件无条件地服从,而必须保存自己独立思考和判断的能力,简言之,必须具有一种批判的能力。但哈贝马斯同时强调,一个理性人在具有这种批判能力的同时,必须具有一种对异己价值观的宽容,而不应顽固地追求自身价值的普适性。 征信机构在信用体系中起主导作用，尤其是个人征信机构的运营会涉及到众多个人利益和社会利益。因此，对于这类主体进入市场设立严格的条件和程序是非常必要的。一方面要规定征信机构具备从事征信活动的硬件条件，如完善的技术设施，数据库系统，自动或人工核查系统，必要的安全措施等；另一方面，对征信机构的组成人员的素质和管理手段也要予以详细规定。在目前的信息采购模式下，必须充分发挥中国人民银行的作用，“中国人民银行负责组织商业银行建立个人信用信息基础数据库（以下简称个人信用数据库），并负责设立征信服务中心，承担个人信用数据库的日常运行和管理。”[ 《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第2条。]
郑州市人民政府关于印发郑州市市属企业负责人薪酬管理暂行办法的通知
河南省郑州市人民政府
郑州市人民政府关于印发郑州市市属企业负责人薪酬管理暂行办法的通知
郑政〔2007〕2号
各县（市）、区人民政府，市人民政府各部门，各有关单位：
《郑州市市属企业负责人薪酬管理暂行办法》已经市政府常务会议研究通过，现印发给你们，请遵照执行。
二○○七年一月一日
郑州市市属企业负责人薪酬管理暂行办法
第一章 总则
第一条 为切实履行国有资产出资人职责，建立有效的市属企业负责人激励与约束机制，合理确定企业负责人年薪收入水平，规范企业负责人薪酬管理，促进企业的改革、发展和国有资产保值增值，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）等有关法律法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称市属企业负责人是指经市人民政府确定的，由市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称市国资委）履行出资人职责的国有独资及国有控股企业负责人。
第三条 企业负责人薪酬管理应遵循下列原则：
（一）坚持激励与约束相统一，报酬与风险、责任相一致，与经营业绩联系，促进收入分配公正、透明，行为规范；
（二）坚持短期激励与长期激励相结合，促进企业可持续发展；
（三）坚持效率优先、兼顾公平，维护出资人、企业负责人、职工等各方的合法权益；
（四）坚持薪酬制度改革与相关改革配套进行，推进企业负责人收入分配的市场化、货币化、规范化；
（五）坚持物质激励与精神激励相结合，提倡奉献精神。
第四条 按照本办法进行薪酬管理的企业应同时具备下列条件：
（一）已制订中长期发展规划，近三年生产经营稳定，经济效益良好；
（二）企业完成法人治理结构，企业负责人的工作责任、任务和目标明确，与市国资委签订《年度目标管理责任书》，且年度考核合格；
（三）企业进行内部人事、劳动、分配三项制度改革，各项规章制度健全，年度执行情况及内部分配情况已报市国资委备案；
（四）能按时发放职工工资，按规定缴纳国家税金和各项社会保险费，无违规违纪行为；
（五）企业内部基础管理规范，财务报表和成本核算符合《中华人民共和国会计法》和有关财务会计制度规定，已建立健全财务审计和职工民主监督等内部监督及风险控制机制；
（六）企业班子团结，实行民主管理，落实党风廉政建设责任制，企业形象或社会评议结果良好，首次申请薪酬管理的企业近三年未发生重大安全生产等责任事故和影响社会稳定的重大事件。
第二章 薪酬构成及确定
第五条 企业负责人的薪酬由基薪、绩效薪构成。
第六条 基薪是企业负责人年度的基本收入，主要根据企业经营规模、投入产出、社会贡献、资本保值增值情况和全市在岗职工平均工资、本企业职工平均工资及同行业平均指标等因素综合确定。基薪测算办法另行制定，每年核定一次。
第七条 绩效薪与经营业绩考核结果联系，以基薪为基数，进行综合测算后确定。经营业绩考核办法，由市人民政府另行规定。
第八条 中长期激励是指股份制企业可比照国务院国资委、财政部《国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法》（国资发分配〔2006〕8号），拟订切合自身实际的股权激励办法，报市国资委审核，经市人民政府批准后执行。
第九条 企业负责人即董事长、总经理、党委书记中除法定代表人以外的薪酬，按法定代表人的95%确定，企业领导班子内其他负责人的薪酬由企业根据任职岗位、责任、风险、贡献等因素，在法定代表人薪酬的60%-80%之间确定，应当合理拉开差距。
第三章 年薪兑付
第十条 企业负责人年薪列入企业成本，采取按月预提，分期和集中结算兑付的方式（其中基薪可按月预支），每年根据企业经营情况确定一次。
第十一条 每年薪酬确定前，由市国资委负责委托审计部门对企业财务数据进行审计核查。
第十二条 企业负责人薪酬总额按照全市和本单位在岗职工平均工资及经营收入进行控制。
第十三条 企业负责人需按考核期核定基薪的30%缴纳责任风险金，在兑现下一年度年薪时按《目标管理责任书》当年的完成情况进行清结，如果完成责任目标全部兑付，否则按比例或全部扣除。
第十四条 绩效薪分期兑付。年度考核结束后，实现当年经营目标的兑付40%，其余60%实行延期兑付纳入责任风险金。延期兑付收入与企业负责人任期经营业绩考核结果挂钩，延期到连任或离任的下一年。按任期各年度《目标管理责任书》完成情况，经审计后兑付。
第十五条 企业应当完成下列考核指标，每完不成一项相应扣减企业负责人当年10%的责任风险金：
（一）社会保险费交纳；
（二）安全生产；
（三）廉政建设；
（四）社会稳定；
（五）社会评议。
企业未完成利润、上交税金等考核指标，相应扣减企业负责人当年15%的责任风险金。
企业未完成国有资产保值增值指标的扣减企业负责人全部责任风险金。
第十六条 市属企业负责人责任风险金和绩效薪由市国资委在银行开设专户集中管理兑付。
第十七条 企业负责人的住房公积金和各项社会保险费按国家政策规定核算缴纳，应由个人承担的部分，由企业从其基薪中代扣代缴；应由企业承担的部分由企业支付。
第十八条 企业负责人的薪酬为税前收入，应依法缴纳个人所得税。
第四章 管理与监督
第十九条 由市国资委履行出资人职责，对具备实行负责人薪酬管理条件的企业，由企业拟定书面申请，报市国资委提出审核意见，经市人民政府批准后方可实行。未按本办法批准实行负责人薪酬管理的其他市属企业，不得自行制定办法和标准发放企业负责人年薪。
第二十条 市国资委负责对企业法定代表人的薪酬数额予以批复，企业其他负责人的薪酬，由企业按照本办法确定后报市国资委审核备案。
第二十一条 企业负责人因工作需要在一年内发生职务、岗位变更的，按任职时段和离任时的当年经营目标实现情况计算其当年薪酬；新任企业负责人需在本企业任职岗位工作满一年以上（含一年），方可计算其当年薪酬。
第二十二条 企业负责人在子企业兼职，不得在子企业领取收入，特殊情况需要在子企业领取的，应当报市国资委审核，经市人民政府批准后执行。
第二十三条 除国家另有规定及市人民政府批准领取的其他收入外，企业负责人不得在企业领取除年度薪酬收入以外的其他收入。
第二十四条 按照本办法进行薪酬管理的企业，应当严格控制企业负责人的职位年度消费，并将企业负责人职位年度消费的相关情况报市国资委核准，经核准的应予以公开。要逐步规范企业负责人职位消费，增加职位消费透明度，有条件的应逐步将职位消费货币化，制订方案报市国资委提出审核意见，经市人民政府批准后试行。
第二十五条 企业负责人的收入实行台帐管理，其年度薪酬符合国家规定或经市人民政府批准的其他收入，由企业设置收入、支出明细帐目，单独核算。
企业负责人薪酬在企业工资统计中单列，报市国资委审核后，计入企业工资总额（实行工效挂钩办法的企业由市国资委审批后核增工资总额基数）。
第二十六条 市国资委适时对企业负责人薪酬发放情况进行专项检查，对执行本办法过程中存在下列情况之一的企业和企业负责人，视情节轻重予以处理：
（一）对于超核定标准发放企业负责人收入的，责令企业收回超标准发放部分及相当于同期银行活期存款利息的孳息，并对企业主要负责人和相关责任人给予通报批评，情节严重的，依法给予行政处分；
（二）对于因重大决策失误、重大违规违纪事件、重大安全与质量事故、严重环境污染事故等，给企业造成不良影响或造成国有资产流失的，应视情节轻重扣减或全部扣除企业主要负责人和相关责任人的责任风险金和绩效薪及延期兑现收入；
（三）对于财务报表不实，弄虚作假的，取消该企业负责人及直接责任人三年内按照本办法实行薪酬管理的资格，造成重大损失的，依法追究企业主要负责人和相关责任人的法律责任；
（四）对于借实行企业负责人薪酬制度改革之机，超提超发工资的，责令退回超提超发的资金。并对企业主要负责人和相关责任人依法给予行政处分。
第五章 附则
第二十七条 面向社会公开招聘的企业负责人薪酬，可根据人才市场价位，结合本办法规定的薪酬确定原则，通过双方协商的方式提出意见报市国资委审核，经市人民政府批准后执行。
第二十八条 本办法自2007年1月1日起施行。2003年6月27日市人民政府发布的《郑州市人民政府关于印发郑州市国有企业经营者年薪制试行办法的通知》（郑政〔2003〕12号）自行废止。
