关于企业破产时其保证人行使追偿权的几点思考
云南兴彝律师事务所律师 陈 勇
市场经济条件下，企业之间竞争异常激烈，因而企业的破产是司空见惯的现象。然而，企业破产时，其保证人的权利能否得到法律上的保障，却是一个关系到我国经济能否持续、快速、健康发展的十分重要的问题。本文旨在对企业破产时其保证人在行使追偿权方面的一些问题作几点思考。
根据我国现行有关法律的规定，破产企业保证人追偿权的行使可分为以下两种情形：
一、 替企业还债后（事后）行使追尝权
它指的是企业作为债务人在无法偿还自己的到期债务（比如已到期的银行贷款或者向其它单位或个人借的款）时，作为企业的保证人替企业还了债，即承担了保证责任后，彼此之间形成了一种债权关系，根据我国法律规定，保证人可以随时对被保证人（即该企业）行使追债权（也即向该企业索要自己曾替它偿还的债务），而当该企业自己提出破产申请或被其债权人提出破产申请并被法院受理后，对于保证人而言，行使追债权的途径就只有一条，即向人民法院申报债权，通过破产程序来获得清偿。对此，我国《全民所有制企业破产法》（试行）中有着非常明确的规定，该法第十三条规定：“所有债权人均为债权人会议成员......债务人（即破产企业）的保证人，在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。”，该法第九条规定：“......债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权......”，这就表明在企业破产宣告以前,保证人曾替企业(即债务人)还过债的,保证人可通过向人民法院申报债权来行使对该企业的追债权,这不是本文讨论的重点,本文讨论的重点在第二种情形。
二、 替企业还债前（事前）预先行使追偿权
就是指在企业的破产宣告之前，虽然破产企业（即债务人）的保证人还不曾替破产企业还过债，但将来在破产企业通过破产程序无法满足其债权人的清偿要求时，基于我国《〈担保法〉及其适用问题的解释》之相关规定仍需承担保证责任，故保证人的权利只能通过预先行使追偿权（即预先向人民法院申报债权）来实现。对于这个问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条已有规定，该解释第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债务人既可以人民法院申报债权，也可向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应承担保证责任。债务人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”，这就表明：第一，破产企业的债权人对于实现债权的方式有选择权，既可通过向人民法院申报债权来实现，也可通过向破产企业的保证人主张权利来实现。第二，即使破产企业的债权人选择了通过向人民法院申报债权的方式来实现自己的债权，对于在破产程序中未受清偿的那部分债权还可以对破产企业的保证人提出清偿要求，只不过必须在破产程序终结后六个月内提出而已。由此不难看出，对于有保证人的破产企业的债权人而言，其债权的实现有充分的法律保障。
与此形成鲜明对比的是，当破产企业的保证人对破产企业债权人在破产程序中未受清偿的那一部分债权承担了保证责任后，回过头来才发现自己竟然不知道如何对已终结破产程序的破产企业行使追债权。也许有人会说，只要当初允许破产企业的保证人在破产企业的债权人已申报债权的情况下，仍然可以通过预先申报债权来预先行使追债权，就可以解决这个问题。但遗憾的是，这种办法根本行不通。因为我国法律并没有这样的规定，相反，在《担保法》解释的第四十五、四十六条却有着这样的规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追债权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”（45条）这条规定本身没有错，但它却传递出这样一层意思：“如果我（保证人）知道你（债权人）没去申报债权，我就可以去预先申报债权，以此来预先行使追偿权，因为今后我可能要替他（破产企业）向你（债权人）还债，然而你却不通知我你没去申报债权，使我失去申报债权的机会，所以法律要惩罚你（即我在你的债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任）。”，那么，我们是否可以这样理解：如果债权人已经申报了债权，那么保证人就不能再预先申报债权。该解释第四十六条的规定恰恰证明了这种理解是对的，它是这样规定的：“人民法院受理债务人的破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。”，该条表明，保证人预先行使追偿权的前提仍然是债权人未申报债权。那么，第一，法律为何不规定债权人已申报债权的情况下，保证人也同样可以再预先申报债权，以此来预先行使追债权，却偏偏要规定保证人对在破产程序中债权人未受清偿的部分仍要承担保证责任呢？第二，破产企业的债权人为何对实现债权的方式拥有选择权？第三，应如何看待保证这一担保形式及其保证人无法向破产企业要回的债权？
关于第一、二个问题，请看下列：
某企业有甲、乙两个债权人，其中，甲的债权为100万元，由丙作为该企业的保证人，乙的债权为200万元，无任何担保，现该企业提出破产申请并被法院受理，假定该企业在拨付费用、所欠职工工资和劳保费用、所欠国家的各种税金后，剩余财产有30万元。那么让我们分析以下三种不同情况下保证人实际承担的保证责任。
（1） 甲向法院申报100万元的债权
在此种情况下，根据我国《破产法》的相关规定，当破产企业的财产不足以满足同一顺序清偿要求的，应按比例分配。现30万元的剩余财产不足以满足甲、乙两人的清偿要求，应按比例分配，在破产程序中，甲分得：30×［100÷〔100+200〕］＝10（万元）。
根据前述《担保法》司法解释44条的规定，保证人还应对债权人甲在破产程序中未受清偿的那部分债权承担责任，即保证人丙应替破产企业清偿100-10＝90（万元）的债务。
（2）甲向法院申报债权的同时，丙也向法院预先申报债权
设丙预先申报的债权数额为X，若甲申报的债权数额为100万元，则在破产程序中，甲分得的财产数额为：30×［100÷〔100+200〕］＝10（万元），则丙预先申报的债权数额X＝100-10＝90万元，而此时，甲、丙申报的数额为100+90＝190万＞100万，显然不合理，故只能是甲、丙共同申报100万元，若丙申报90万元，在破产程序中，丙可分得：30×［90÷〔100+200〕］＝9（万元）。
而甲只能申报10万元，在破产程序中，甲可分得：30×［10÷〔100+200〕］＝1（万元）。
故保证人丙应替破产企业偿还100-1＝99万元，扣除已预先分得的9万元，丙实际替企业偿还了〔100-1〕- 9＝90万元。
（2） 甲直接向保证人丙求偿且告知丙向法院预先申报债权
则同理，在破产程序中，丙预先分得：30×［100÷〔100+200〕］＝10（万元）。
而保证人丙要替破产企业偿还100万元，扣除预先分得的10万元，丙实际替破产企业偿还了100-10＝90万元。
（1）、（2）表明，债权人申报债权的情况下，保证人预先申报债权与否对于保证人承担保证责任的数额而言，结果完全一样，即保证人实际替破产企业还的债都是90万元，同时，若保证人不对债权人在破产程序中未受清偿的部分承担保证责任，则债权人有否担保其结果毫无不同，这显然与我国《担保法》强调保护债权人利益的宗旨不符，这就是法律为何不规定债权人已申报债权的情况下，保证人也同样可以再预先申报债权，以此来预先行使追债权，却偏偏要规定对在破产程序中债权人未受清偿的部分，保证人仍要承担保证责任的理由。
（1）、（3）表明债权人选择申报债权与选择直接向保证人求偿而让保证人申报债权，对于保证人承担保证责任而言，结果完全一样，即债权人的100万元债权同样可得到完全清偿（当然，保证人要有代偿能力），保证人替破产企业偿还的债务还是90万元，这也与前述第一种情况即替破产企业还债前（事前）行使追债权的结果一样，即如果保证人曾今替破产企业还过100万元债务的话，那么在上述案例中，该保证人可申报债权，通过破产程序获得10万元的清债，这样，该保证人实际替破产企业还债的数额还是90万元，这就是《担保法》司法解释44条为何要规定“保证期间，人民法院受理破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可向保证人主张权利......”的理由。
关于上述第三个问题，笔者认为：首先，不能放弃保证这一重要的担保方式，否则，今后还有谁会为企业借贷或筹资提供保证担保呢？而缺少了保证这种担保形式，企业的生存和发展可能会因资金困难而受严重影响尤其是对于那些高科技企业更是如此，因为高科技企业在起步阶段往往需要通过借贷来筹集货币资本而自己又没有多少可供抵押的财产，此时请其他单位或个人作其担保人是最佳的担保方式，但现在却因保证人担心将来一旦高科技企业破产，自己作为保证人要替它清偿债务，而自己又无法以一种合法有效的方式尽可能实现债权故不愿意担保，使得高科技企业难以找到保证人。高科技企业的优势在于人才、技术而不在于货币资本是众所周知的，但它又少不了起步阶段的货币资本，此时却由于找不到保证人的原因而得不到起步阶段的货币资本，使得将来有可能成为“中国的微软”的那些高科技企业因“缺奶”而过早夭折，这是多么令人心酸的事啊！
其次，必须肯定，保证人替破产企业还过债后，无法向它要回的债权（如上例中丙的90万元）是保证人对自己的保证行为所承担的风险，这是当初保证人在为破产企业提供保证时就应该考虑到的法律后果。也就是说，想凭借通过行使追偿权去实现自己曾因替破产企业还债而形成的债权，对于任何担保人而言，都是不现实的。
也许有人会说，当初保证人在为破产企业提供保证时应要求破产企业提供反担保，以此来降低保证人的风险，而我不禁要问，如果破产企业当时有能力提供反担保的话，为什么还要请保证人为自己担保呢？所以，笔者认为这不是解决问题的关键，解决问题的关键在于提醒担保人应加强担保前对债务人的调查与预测（如调查其经营方向、发展趋势、经营业绩、领导者和员工的素质等），认清不同情况下保证人权利义务的不同（要知道替法人型企业担保与替自然人或非法人组织担保有着根本区别，为后者担保还有一线希望去行使追偿权，即一旦该自然人或非法人组织的成员，如合伙企业中的合伙人，恢复清偿能力，保证人便可向其追尝），更为重要的是，必须寻找一种合法有效的方式来降低保证人的风险（例如，按地区和行业组建一个机构作为保证人，让企业遵循自愿原则投入一定比例的资金，成为担保基金，凡是加入该机构的企业在贷款时，可由该机构提供保证担保，出资越多的企业，贷款时能够得到担保的数额越大，这样，保证人的风险就因分散而降低了；再如，保证人在为债务人担保时，保证人应要求债务人多请一些保证人共同担保，以此来降低自己作为单个保证人的风险），使保证这一担保方式能够长期存在下去，并发挥它应有的作用，保证国民经济持续、快速、健康发展。
主要参考资料：
1《全国律师资格考试法律法规汇编》中国政法大学出版社
2 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
作者E－mail：sophych@hotmail.com
关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知
中国证券监督管理委员会
关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知
证监公司字〖2004〗1号
各上市公司:
《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)发布后,上市公司控制权市场得到进一步发展,上市公司收购更加透明和规范,促进了并购市场创新。由于上市公司实际控制权的转移关系到公司的稳定经营、持续发展以及广大中小股东的权益,影响到证券市场的正常秩序,因此,《收购办法》规定控股股东(包括其他实际控制人)和收购人对上市公司及其他股东负有诚信义务,不得通过上市公司收购损害被收购公司及其他股东的合法权益。
但近一段时间以来,部分上市公司控股股东通过与收购人签订协议或者其他方式,违反法定程序,借"股权托管"或者"公司托管"之名将其所持股份的表决权先行转移给收购人,导致收购人在未成为上市公司股东之前,已经通过控制相关股份的表决权而实际控制上市公司。在这种情况下,控股股东不依法履行其控股股东职责,而收购人虽然实际控制上市公司,但是不承担控股股东的责任,上市公司的经营管理处于极不确定的状态,为收购人恶意侵害上市公司和其他股东权益提供了条件。这种行为违反了《公司法》、《收购办法》及《上市公司治理准则》关于上市公司收购的有关规定。
为进一步规范上市公司实际控制权转移行为,保护上市公司和中小投资者的权益,维护证券市场的正常秩序,现就有关问题通知如下:
一、上市公司控制权转移应当按照《收购办法》的有关规定规范进行,自本《通知》发布之日起,上市公司控股股东不得通过所谓的"股权托管"、"公司托管"等任何方式,违反法定程序,规避法律义务,变相转让上市公司控制权。
二、以协议方式进行上市公司收购的,控股股东和收购人应当在收购协议中明确约定,双方在签订收购协议后至相关股份过户前的过渡期间各自的权利、义务,并采取切实有效措施保证控制权转移期间上市公司经营管理的平稳过渡。
在过渡期间,控股股东或者收购人不得利用收购行为损害上市公司和中小股东的权益,并应当遵守以下规定:
(一)控股股东和收购人应当严格按照《上市公司治理准则》的要求,保持上市公司的独立性,完善公司治理；在相关股份过户前,控股股东应当切实履行控股股东的职责,收购人应当按照《收购办法》的规定切实履行其对被收购公司和其他股东的诚信义务。
(二)在过渡期间,收购人原则上不得通过控股股东提议改选上市公司董事会；确有充分理由改选董事会的,来自收购人的董事不得超过董事会三分之一。
(三)在过渡期间,控股股东和收购人应当保证不影响上市公司正常的生产经营；收购人不得将上市公司股权进行质押；上市公司不得进行再融资,不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为,但收购人为挽救面临严重财务困难的上市公司的情形除外。
(四)上市公司及其控股股东、收购人应当严格遵守《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发〖2003〗56号)的规定,上市公司不得为收购人及其关联方提供担保,收购人及其关联方不得占用上市公司资金和资产。
(五)在收购行为完成后,收购人应当进行自查,说明过渡期间对上市公司资产、人员、业务及经营管理的调整情况,过渡期间的公司规范运作情况,是否存在上市公司为收购人及其关联方提供担保或借款等损害上市公司利益的情形。
上市公司董事会应当就收购人的自查报告出具明确意见,并聘请具有证券从业资格的注册会计师事务所或财务顾问对过渡期间上市公司经营情况进行专项核查,并就转移实际控制权前后公司业绩对比、收购人是否存在未清偿其对公司的负债、未解除公司为其提供的担保或者存在其他损害公司利益的情形出具意见；如存在上述情形的,上市公司董事会应当采取切实有效措施维护上市公司利益。
收购人的自查报告及董事会意见应当予以公告,并报送上市公司所在地中国证监会派出机构。
三、本《通知》发布前已经发生的控股股东违反法定程序转移上市公司实际控制权行为,应当在本《通知》发布后的6个月内予以纠正；如拟通过协议方式继续进行上市公司收购的,应当按照本《通知》第二条的规定进行规范；如已改选董事会的,上市公司董事应当切实履行诚信义务,审慎对待有关议案,董事会的所有议案应当作为特别议案取得三分之二以上的董事同意,独立董事应当单独发表意见。
收购人未按照《收购办法》的规定披露《上市公司收购报告书》的,应当在本《通知》发布后的2个月内进行补充信息披露,并详细说明收购目的、收购人对上市公司进行资产、业务、人员调整的情况、后续计划、股权转让手续的办理情况等。
在按照本《通知》的规定予以纠正或者规范后,收购人和被收购公司董事会应当比照本《通知》第二条第(五)项的规定分别出具自查报告、核查意见,报送上市公司所在地中国证监会派出机构并予以公告。
四、对于本《通知》发布前已经发生的控股股东违反法定程序转移上市公司实际控制权行为,上市公司控股股东及收购人未按照本《通知》进行纠正或者规范的,中国证监会将依据《收购办法》及证监发〖2003〗56号文的相关规定责令其改正。
五、因国有资产管理部门实行授权经营而委托国有资产经营单位管理上市公司国有股权的,不适用本《通知》的规定。
六、本《通知》自发布之日起施行。
中国证券监督管理委员会
二○○四年一月七日
