浅论人工生殖管理的法律调控原则
法律科学 发表时间：199601
作者：陈小君/曹诗权
人工生殖技术由科学实验走向临床应用，成千上万的人工生殖人口来到人世，这不仅涉及到社会伦理关系，更衍生出一系列有关行政法、亲属法等诸领域的边缘性法律问题。对此，世界上许多发达国家已开展了较深入的研析和立法探索。我国则只是消极被动地规定暂停该技术的使用，在立法上呈严重滞后状态。但实际上，无论是理论还是实践，都迫切需要我们以积极的态度，去寻求如何合理使用的正确导向和法律调控原则。
一、人类生育的新发展及其现实问题
人类在自然选择和社会进化的漫长历史长河中，曾实现了生育方式的两次大飞跃。第一次是从猿类的动物界，进化到人类的原始社会，群体性两性关系和母系血统孕育了有关性和生殖的社会禁忌与习惯，生育链条中萌发了某些社会机制，人类走出摆脱纯动物生育方式的第一步。第二次是人类社会由蒙昧、野蛮状态走进文明时代，个体婚姻家庭取代原始的群婚，人类的两性关系及生育繁衍与婚姻家庭不可割裂地联系在一起，形成了一个生育上的社会关系系统。
两次飞跃，带来了人类量的增多和质的提高，使人类超脱动物界愈来愈远。但是，用科学的目光来审视，历史的飞跃是局限的、不彻底的，原因在于它从根本上仍保留着生殖能力、生殖过程、生殖关系的多重自然属性，是一种单一的自然生殖系统工程，没有直接的人工技术力量的参与，任何社会控制和补救措施都难以介入。
历史进入20世纪，尤其是二次世界大战以后，科学技术突破了一个又一个禁域，并大踏步地迈进了人类生殖这一盲区，划时代的人工生殖技术开始从根本意义上改变着人类的自然生育方式，“人工授精”、“试管婴儿”、“代理母亲”三种类型16种操作组合形式已取得多例临床应用实效和触类旁通的广阔推行前景。它们既是一类技术手段，又是一种新的生殖方式。在其意义上，我们不能否认，人工生殖技术既具有科学史上的空前创新价值，更有其多方面的积极的社会价值。但是，新的生育方式和技术也带来了诸多法律问题，具体表现在以下几个方面：
（一）“父母”角色多元化，引发户政管理对亲子身份认定的现实矛盾
人类从只知其母、不知其父的群婚时代，过渡到个体婚制，双重亲子关系明晰化，社会确立了亲子身份认定的自然命题和推导原则。其中公认的有三条：第一，一个人生来在自然血缘上只有一父一母，非有法律拟制之特别，父母子女关系自然形成，权利义务终身相随；第二，基于供卵、受孕、妊娠、分娩集于母体，不可分离，母亲身份根据出生事实确定，罗马法为此设立了一条古老法则：“谁分娩谁为母”；第三，基于法律上生育与性、性与婚姻不可分离，父的身份根据与母的婚姻关系确定，拿破仑法典以此为前提规定子女于婚姻关系中孕育者，夫即取得父的资格。此三条原理客观地反映了自然生殖的亲子规律，也是我国现行婚姻法和户政管理确认亲子关系的自然基础。但是，人工生殖的适用，打破了这些自然法则，使目前的亲子身份和户政管理无所适从。
1.婚生子女与非婚生子女如何认定？非有明确反证，凡夫妻于合法婚姻关系内所生子女，均为婚生子女，乃各国亲属法和户政登记的通例。然而，如采用人工生殖，由夫妻之外第三人供精、供卵或代孕、代生，可以各种形式孕育出非夫妻精卵同质的子女，受精、孕育的主体和空间超越于夫妻关系之外，由此所生子女是婚生还是非婚生，在户政管理中能否直接登记或登记于谁的名下，颇难定夺。虽然我国法律明文规定非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，不得歧视，但应由哪个父母来保证子女权益的实现，则直接涉及下面这个问题。
2.社会父母与生物父母的多元冲突。人工生殖使得第三供精人、第三供卵人、代生母亲、胚胎代育者、实验室、操作医师等介入生殖过程，婚姻、两性结合、供精、供卵、受孕、妊娠、分娩及抚育的一体化生殖系统被分解割裂，结果产生代生母亲与养育母亲、供卵母亲与孕体母亲、生物父亲（基于遗传）与社会父亲（基于抚育）、有婚姻的父母与无婚姻的父母等多重角色并存，生育上的单向联系变成了多重复合关系，多元代替了传统的一元。在这种多角色并存中，难免发生不要子女的消极冲突和争要子女的积极冲突以及子女成年后要求变更父母的矛盾。对此，亲属法和户政登记管理中应如何规范必须予以明确，否则，将使此类亲子身份及其权利义务处于动荡游移之中。
（二）亲属关系超时空，婚姻登记管理对近亲婚配疏漏难控
在传统法律意义上，亲属是因婚姻、血缘和收养而形成的一定成员间的社会关系，具有稳定的不可移转的时空界域。在自然生殖下，法律根据亲等亲系等自然联结机制很容易把握亲属范围及其血缘系统，从而确立一整套科学合理的亲属制度。但人工生殖却在有意无意中改变了亲属的血缘纽带，使传统亲属制度难于接纳。据传媒介绍，前苏联一女科学家用公元900
多年战死在西伯利亚的维系战士的精子（由于该处一向地冻天寒，所以尸体保存完好）作人工授精孕育出一个健康的男婴；南非有一名妇女借助技术手段为自己的亲生女儿充当“代理母亲”，结果替女儿生育出一个男孩。这两例的技术性推广，不仅提出了处于人工冷藏术控制下的精、卵元体及其胚胎是主体还是客体、是个人财富还是社会资源的论题，而且使人类个体乃至群体的血缘亲属关系不再受到特定时间、空间和辈份、年龄的限制。由此不可避免地形成近于混乱的扑朔迷离的亲属血缘关系，既使有关亲等、亲系和亲属范围、辈份、称谓、效力等现行亲属制度的基础性规则感到局促，又将近亲婚配置于两难的尴尬境地：
一是婚姻登记管理中对近亲婚配的禁限有无必要。“同性为婚，其生不繁”，这一千古法则从原始社会的自然选择转化到我们的现行婚姻管理中，是禁止一定范围的有血缘关系的亲属结婚。此条管理规则除了反映一定的社会伦理要求之外，其根本而直接的价值意义是保证婚育人口的质量，避免近亲基因的遗传，实现自然优生。显然，这一婚姻价值在人工生殖的操作下已失去原始意义。
二是近亲婚配难于禁防。自然生殖下，人的血缘关系单一明确，管理上亦能清楚地把握和控制。但人工生殖下，供精、供卵的多角色化和秘密化，所谓“超人精卵”的社会效应，“精卵库”的普遍设立，少数“供体”的多次采集，结果不仅是少数供体在同期或不同期内有多个身份不明的后代，而且由此出生的人并不明确彼此乃至自己的血缘系统。这些带有共同遗传基因者在现今社会人际中相遇随机性大，如发展到结婚及生育子女，则必然带来近亲生殖的社会危害，影响人口优生。
（三）生育与婚姻分离，计划生育管理受到冲击，表现在：
其一：通过婚姻家庭的生育机制，达到提高人口素质，控制人口增长的目标，是计划生育微观管理的重要内容。但人工生殖的应用，将生殖的一系列活动带到婚姻家庭之外，生养后代可不再与婚姻家庭联在一起，如果计划生育管理没有严格要求，任何成年人，包括已婚夫妻、单身男女、鳏夫寡妇、同性恋者，甚至精神病和遗传病患者都可以通过人工生殖养育后代。由此，不仅在法律上似乎再难于确保和限定婚姻家庭与人口生产的必然联系及价值意义，而且使计划生育管理在一定程度上丧失了婚姻家庭这一施控阵地。
其二：计划生育实行严格的生育指标管理，而该指标以婚姻或夫妻关系为依据，那么，在人工生殖子女的多元父母角色中，该指标应定之于谁，颇难解决。
其三：传统生育观念与新的技术手段的契合，可能引发利用人工生殖进行不正当的性别选择，影响性别平衡，破坏人口自然结构。
（四）技术操作的失误与失控，使医疗卫生行政管理面临新问题
任何尖端技术都难免发生失误和疏漏，人工生殖作为一种技术手段，亦不例外。此类失误，往往会引起一系列矛盾。例如，在人工授精或胚胎培育时，错用供体的精、卵而生育出子女，不仅造成血缘混乱，查寻不明，而且当事人发现后，发生争执，抛弃孩子，于社会和无辜孩子不利；在代孕胚胎或代生母亲中，因各种原因损灭元体精、卵而生育出孕者自己的子女，亦会在委托者和代生者之间发生一系列矛盾；医疗单位手术中发生技术故障、或医师人员操作过错，给当事人造成人身、财产和精神上损害，亦会发生赔偿和补救的法律问题等等。此外，利益机制和不良生育观念向人工生殖的渗透，加上技术的非隐秘性，各种医疗单位、私人诊所、“江湖医生”等都来开展人工生殖业务，可能使该技术手段被扭曲和泛滥，导致商业化和营利化取向，并滋生其他各种社会问题。对此类副作用，医疗卫生行政管理不能低估和等闲。
二、人工生殖合理使用的法律调控原则
深圳市人民政府法律顾问及法律助理管理试行办法
广东省深圳市人民政府法律顾问室
深圳市人民政府法律顾问室关于印发《深圳市人民政府法律顾问及法律助理管理试行办法》的通知
（2003年10月10日）
深府法顾〔2003〕38号
为了加强和规范对政府法律顾问和法律助理的管理，促进市政府依法行政，根据《深圳市人民政府法律顾问工作规则》，我室制定了《深圳市人民政府法律顾问及法律助理管理试行办法》，现予印发，请周知。
深圳市人民政府法律顾问及法律助理管理试行办法
第一章 总 则
第一条 为加强和规范对政府法律顾问及法律助理的管理，促进市政府依法行政，根据《深圳市人民政府法律顾问工作规则》，制定本办法。
第二条 市政府聘请法律顾问以及市政府法律顾问室聘请（聘用）法律顾问、法律助理，适用本办法。
第三条 本办法所称政府法律顾问是指市政府根据处理政府法律事务的需要，从境内外聘请的、为市政府提供法律服务的法律专家或法律专业人士，以及市政府法律顾问室根据工作需要而聘请（聘用）的法律专业人士。市政府法律顾问室聘请（聘用）的法律顾问包括专职法律顾问和兼职法律顾问。
本办法所称法律助理是指市政府法律顾问室根据工作需要聘用的协助处理法律事务的人员。
第四条 政府法律顾问、法律助理在开展具体工作中应当遵循勤勉、敬业、高效的原则。
第五条 政府法律顾问的主要工作职责如下：
（一）为市政府的立法项目、市政府及其所属机构和区政府的重大决策、行政行为、合同行为等非讼法律事务提供法律意见；
（二）就涉及市政府及其所属机构和区政府的诉讼、仲裁、执行等法律事务提供法律意见；
（三）经市政府指派，以政府法律顾问身份对特定事项进行调查、协调，反映民意和社会实情，并提出相关的法律意见；
（四）出席市政府法律顾问室召集的政府法律顾问会议并提供相关法律意见；
（五）受托办理其他政府法律、行政事务。
市政府法律顾问室聘请（聘用）的法律顾问，除履行上述工作职责和任务外，还应根据工作需要向市政府法律顾问室提供市政府所属机构和区政府的法律事务信息，协助市政府法律顾问室办理其他有关法律事务。
第六条 法律助理的主要工作职责如下：
（一）协助办理市政府法律顾问室的日常法律事务及相关的行政事务，参与有关事项的讨论并提供建议；
（二）办理或协助办理有关诉讼、仲裁、执行和其他非讼法律事务；
（三）办理或协助办理委托单位交办的其他事务。
法律助理不单独承办应由政府法律顾问办理的业务，但根据有关法律规定接受委托单位推荐或委托代理者除外。
法律助理的具体工作职责由市政府法律顾问室在双方签订的聘用合同中约定。
第二章 聘 用
第七条 担任市政府法律顾问，应当具有法律专业知识，并在所从事的律师、司法、仲裁、法律教学、法学研究等专业领域享有较高的社会知名度，或属于本专业领域公认的杰出人士。
第八条 市政府法律顾问室的兼职法律顾问，由法律顾问室从市政府所属各部门、事业单位和各区政府机关法律专业人士中聘任。
市政府法律顾问室的专职法律顾问，应由具有国家承认法学硕士以上学位或具有律师或国家法律职业资格、专业能力较强、有一定法制工作经验的法律专业人士担任。
市政府法律顾问室根据工作情况需要，对满足上述条件的、表现突出的在聘法律助理，可转聘为市政府法律顾问室专职法律顾问。
第九条 法律助理应具备以下条件：
（一）具有国家承认的高等院校法律本科以上学历；
（二）首次聘用时，年龄在22周岁以上，35周岁以下；有特殊需要的，经市政府法律顾问室主任同意，可不受上述年龄限制；
（三）自愿专职从事法律及相关的行政事务辅助工作；
（四）遵守宪法、法律，思想品德端正，廉洁奉公，事业心强；
（五）身体健康。
第十条 市政府法律顾问的聘请，由市政府法律顾问室依据本办法第七条规定从各法律行业中挑选出合适人选，报市政府审定确认。市政府法律顾问室上报人选时，应提供备选人员的详细资料并出具推荐理由。经市政府审定后，由市政府向法律顾问颁发聘书；市政府法律顾问室应将聘请情况向市人事、财政部门备案。
第十一条 市政府法律顾问室兼职法律顾问的聘请，由市政府法律顾问室秘书处结合实际工作情况需要，依照本办法第八条第一款规定确定人选，经市政府法律顾问室主任批准后颁发聘书并由市政府法律顾问室秘书处负责向市人事、财政部门备案。
第十二条 市政府法律顾问室根据实际工作情况需要，聘用专职法律顾问、法律助理的，按照下列程序进行：
（一）市政府法律顾问室秘书处根据工作需要拟订专职法律顾问、法律助理聘用计划，并报市政府法律顾问室主任批准；
（二）市政府法律顾问室秘书处根据聘用计划分别依照本办法第八条第二款及第九条规定，面向社会公开聘用或根据法学硕士、博士研究生导师或其他知名专家推荐聘用专职法律顾问、法律助理。推荐人应提供书面推荐材料，介绍被推荐人的政治表现、专业特长、专业能力，经市政府法律顾问室面试考核后确定；面向社会公开招聘的，由市政府法律顾问室遵循公开竞争、择优录取原则确定拟录用人员；
（三）在确定聘用人员后，由市政府法律顾问室秘书处按有关规定核定其工作报酬，并与之签订《聘用合同》，办理有关手续并报市人事部门、财政部门备案。
第十三条 市政府法律顾问室聘用专职法律顾问、法律助理，应与其签订聘用合同。
聘用合同应明确规定聘用期限、聘用期间双方的权利、义务以及违反聘用合同所应承担的违约责任。聘用合同内容不得与国家有关法律、法规相抵触。
聘用合同一经签订，即具有法律效力，双方应严格遵守。
第十四条 市政府法律顾问的聘期与本届政府任期一致。特殊情况下，市政府可以提前解聘。
市政府法律顾问室法律顾问一般为一年一聘，期满可续聘。特殊情况下，市政府法律顾问室可以提前解聘。
市政府法律顾问室法律助理的聘用期限一般为三年，期满可以续聘。聘用单位根据需要，可与本人约定试用期，试用期为三个月。试用期合格的继续聘用，不合格即予解聘。试用期不计算在聘用期限内。
第三章 权利义务
第十五条 市政府法律顾问、市政府法律顾问室兼职法律顾问的工作报酬包括固定报酬和个案报酬。固定报酬由市政府法律顾问室酌情确定；个案报酬由市政府法律顾问室参照社会同类事务收费标准，结合委托事项情况与兼职法律顾问协商确定。但为市政府及其领导决策办理法律事务和提供法律意见的不支付报酬。
市政府法律顾问室专职法律顾问、法律助理的工作报酬由聘用单位根据聘用人员的能力和承担的任务，参照在编人员的工资标准酌定，并在聘用合同中予以确定。
政府法律顾问、法律助理的工作报酬从法律顾问室经费中支付。
第十六条 政府法律顾问和法律助理在聘用单位不具有行政职务，不行使行政权力，不占用行政编制，但在办理聘用单位事务时发生的一切费用应由聘用单位承担。
除前款规定外，市政府法律顾问室专职法律顾问、法律助理在聘期间还享有以下工作待遇：
（一）与市政府法律顾问室在编人员在工作、培训、获得政治荣誉、物资奖励等方面享有同等的权利；
（二）市政府法律顾问室负责办理聘用人员社会保险。投保费用按照有关规定，由市政府法律顾问室和被保险人本人按规定比例支付；
（三）连续工作一年以上的，享受带薪年休假；参照在编人员有关规定，享受探亲假并核报往返旅费；
（四）在聘期间因公死亡的，市政府法律顾问室应参照在编人员有关规定给予补偿金；在聘期间病故的，聘用单位可参照在编人员有关规定酌情给予抚慰金。
第十七条 市政府、市政府法律顾问室应确保严格遵守约定支付工作报酬，保障工作待遇，并根据工作需要，努力为法律顾问、法律助理提供下列工作条件：
（一）确保法律顾问、法律助理独立发表法律意见，不受任何单位和个人的干涉；
（二）确保法律顾问、法律助理办理聘用单位法律事务时能充分调阅相关资料；
（三）根据工作需要，提供法律顾问、法律助理进行现场调研的必要条件。
第十八条 在聘期间，法律顾问、法律助理应当履行以下义务：
（一）保守国家秘密和聘用单位工作秘密；
（二）不得散布有损聘用单位声誉的言论；不得参加非法组织；不得参加旨在反对国家、政府的集会、游行、示威、罢工等活动；
（三）忠于职守，维护聘用单位的合法权益；
（四）不得以法律顾问、法律助理身份从事商业活动；
（五）认真、细致、高效完成聘用单位交办的各项事务；
（六）不得利用工作便利为本人或者他人直接或间接谋取本办法规定以外的利益；
（七）与聘用单位交办的事务存在利害关系，可能影响公正履行职责的，应自行申请回避；
（八）依法应履行的其他有关义务。
除上述义务外，市政府法律顾问室专职法律顾问、法律助理还应严格遵守市政府法律顾问室工作纪律及聘用合同的约定。
第十九条 市政府法律顾问室与专职法律顾问、法律助理签订聘用合同后，双方必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更。确需变更时，双方应协商一致，重新签订聘用合同并依本办法第十二条第（三）项规定报有关部门备案。双方未达成一致意见的，原合同继续有效。
经市政府法律顾问室与专职法律顾问、法律助理协商一致，聘用合同可以解除。
第二十条 法律顾问、法律助理有下列情形之一的，市政府法律顾问室可以解除聘用合同：
（一）在聘用期内被发现不符合聘用条件的；
（二）严重违反纪律或者聘用单位规章制度的；
（三）严重失职、营私舞弊，对聘用单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
第二十一条 法律顾问、法律助理具有下列情形之一的，市政府法律顾问室可以解除合同，但应提前三十日书面通知受聘人员：
（一）专职法律顾问、法律助理患病或非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不服从另行安排适当工作的；
（二）专职法律顾问、法律助理不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的；
（三）聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原聘用合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议的。
第二十二条 有下列情形之一的，专职法律顾问、法律助理可以解除聘用合同：
（一）法律助理在试用期内不愿继续担任该项工作的；
（二）市政府法律顾问室未按聘用合同约定支付工作报酬或者提供工作条件的。
除前款所列情形外，专职法律顾问、法律助理解除聘用合同的，应提前三十日书面通知聘用单位。
第四章 组织管理和争议解决
第二十三条 市政府法律顾问室负责对聘用的法律顾问、法律助理进行监督、管理。市人事局负责对市政府法律顾问室聘请（聘用）法律顾问、法律助理的工作进行监督。
市政府法律顾问室对受聘法律顾问、法律助理统一制发相应证件，并为法律顾问、法律助理提供开展工作必要的介绍信等委托证明。
第二十四条 市政府法律顾问室和专职法律顾问、法律助理因履行聘用合同发生的争议，应协商解决；协商不成的，可按照有关规定申请仲裁。
第五章 附 则
第二十五条 本办法由市政府法律顾问室负责解释。
第二十六条 本办法未确定事项按有关法律、法规执行。
第二十七条 本办法自2003年12月1日起施行。
