物业管理企业的危机和出路
北京市天为律师事务所 居永和
危机一：与购房人（或业主）签订的《物业管理委托合同》中的绝大多数条款为无效条款。
《物业管理委托合同》的服务内容实际上包括两个部分：1、为购房人购买的房屋提供的物业管理服务；2、为小区的公共建筑、公共设施和公共场所提供的物业管理服务。
为购房人购买的房屋提供物业管理服务的有关条款，由于购房人有权委托他人对自己拥有的房屋进行管理，这部分条款是有效的，但是，由于业主个人无权对小区的公共建筑、公共设施和公共场所委托他人进行管理，就是说任何一个业主个人都没有就小区的公共建筑、公共设施和公共场所与他人签订合同的主体资格，关于小区的公共建筑、公共设施和公共场所的物业管理服务的条款是无效的。
有些物业管理企业的法律顾问不同意这一判断。他们认为：如果物业管理企业只与一个业主签订关于小区公共建筑、公共设施和公共场所的物业管理服务的合同条款，那么，可以说这些合同条款是无效的，但物业管理企业与每一个业主都签订了关于小区公共建筑、公共设施和公共场所的物业管理服务的合同条款，这说明小区全体业主都同意将小区公共建筑、公共设施和公共场所委托物业管理企业管理，那么，关于小区公共建筑、公共设施和公共场所物业管理服务的合同条款就是有效的。
也许他们正是基于这一考虑才为客户设计出这样一个与每一个业主都签订《物业管理委托合同》的方案。但是，这一方案中存在与若干个业主之间的若干个《物业管理委托合同》，每一个《物业管理委托合同》除了这个合同中的业主本人同意以外，没有征得任何其他业主的同意，这个业主对其它业主与物业管理企业签订的《物业管理委托合同》也都一无所知，因而，任何一个业主与物业管理企业签订的《物业管理委托合同》只能是物业管理企业与这个业主个人签订的合同，而不可能成为物业管理企业与全体业主签订的合同。
没有与业主之间的有效的《物业管理委托合同》，物业管理企业向业主收取物业管理费就没有任何合同上的依据，除非收取的物业管理费是缘于专门为业主个人的物业提供的服务，事实上，物业管理企业没有为某一个业主个人的物业提供物业管理服务。那么，物业管理企业为小区的公共建筑、公共设施和公共场所提供物业管理服务的合同依据是什么呢？就是物业管理企业与开发商签订的《物业管理委托合同》，而且，与开发商签订的《物业管理委托合同》只能限于小区的公共建筑、公共设施和公共场所，不包括为业主个人的物业提供的物业管理服务。为业主个人的物业提供的物业管理服务只能依据与业主个人签订的《物业管理委托合同》。
以与开发商之间的《物业管理委托合同》为依据对小区的公共建筑、公共设施和公共场所进行物业管理就应当向开发商收取这部分物业管理费，然而，事实上，这部分物业管理费是由业主在支付。业主支付这部分物业管理费并非业主愿意，而是因为业主没有认识到自己与物业管理企业签订的《物业管理委托合同》中关于小区公共建筑、公共设施和公共场所的物业管理服务的合同条款是无效的，也没有认识到无效的原因是自己没有就小区的公共建筑、公共设施和公共场所与物业管理企业签订合同的主体资格。（很多业主存在对自己与物业管理企业签订的《物业管理委托合同》有效性的怀疑，但一般只想到"受开发商的胁迫而签订"这一理由，这一理由是难以成立的）。这一业主认识上的原因是不可能持续多久的，一旦业主经人指点而明白过来，物业管理企业即面临第二个危机。
危机二：与业主签订的《物业管理委托合同》随时可能被法院认定为无效，或者被法院宣告解除。
与业主签订的《物业管理委托合同》无效的上述理由，物业管理企业是难以推翻的。一旦某一个业主提起一个请求法院确认《物业管理委托合同》无效的诉讼，至少，法院是有可能做出认定《物业管理委托合同》无效的判决的。如果法院做出认定《物业管理委托合同》无效的判决，不仅不能再向业主收取关于小区公共建筑、公共设施和公共场所物业管理的物业管理费，而且，已经收取的这部分物业管理费将被判令返还给业主。
即使法院认定与业主签订的《物业管理委托合同》有效，业主仍然有另一个法律手段可供选择。业主可以选择的另一个法律手段就是：向物业管理企业发出解除《物业管理委托合同》的通知书，然后请求法院确认《物业管理委托合同》自通知书到达之日起解除。如果业主采取这一法律手段，法院不可能不做出《物业管理委托合同》自通知书到达之日起解除的判决。因为：《合同法》第四百一十条规定："委托人或者受托人可以随时解除委托合同"；《合同法》第九十六条规定："当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法 院或者仲裁机构确认解除合同的效力。"。《合同法》的这两条规定赋予了委托合同的任何一方无须经过对方同意亦无须寻找对方违约的理由解除合同的权利，所以，即使法院认定《物业管理委托合同》有效，只要《物业管理委托合同》的任何一方提出解除，《物业管理委托合同》就必须被解除。与某一个业主签订的《物业管理委托合同》被法院宣告解除以后，物业管理企业就不能再向该业主收取任何物业管理费，其他业主必定纷纷效仿。
迄今为止，没有任何一个物业管理企业认识到上述危机而采取应对的措施。在开发商的怀抱里、在政府主管部门的袒护下，收取着并非合法的利益。为了收取并非合法的利益，或者与业主对簿公堂，或者与业主拳脚相向。这些危如累卵的手段岂能成为取财有道的长久之计？！那么，什么才是物业管理企业取材有道的长久之计呢？就是：协助业主成立业主委员会。
除了开发商以外，有权就小区的公共建筑、公共设施和公共场所与物业管理企业签订合同的就是业主委员会。如果物业管理企业不愿意依据自己与开发商签订的《物业管理委托合同》向开发商收取这部分物业管理费，物业管理企业就只能转而与业主委员会签订《物业管理委托合同》从而转向业主委员会收取这部分物业管理费。
这是物业管理企业的唯一出路。
有些物业管理企业看到了这条唯一的出路，但是，在协助业主成立业主委员会的过程中，这些物业管理企业无一例外地无视业主推荐业主委员会候选人和选举业主委员会委员的权利，暗箱操作，一手炮制。这样的业主委员会即使成立，既不能在业主中有任何号召力，也丝毫不能解决物业管理企业收取物业管理费的问题。这样的业主委员会手无分文，物业管理企业即使与业主委员会签订《物业管理委托合同》也不能从业主委员会得到一分钱的物业管理费。物业管理费的收取仍然像以前那样挨家挨户地收取，劳神费力。如果业主群体拒交，则不得不分别提起诉讼。若干个诉讼疲于应付。
既要协助业主成立业主委员会又要解决物业管理企业收取物业管理费的问题唯一正确方法是起草《业主大会公约》。在《业主大会公约》中规定业主向业主委员会交纳物业管理费的义务以及交纳标准，这样，物业管理费就不是业主每家每户向物业管理企业交纳而是向业主委员会交纳，业主委员会从每家每户收取到物业管理费以后再按照与物业管理企业签订的《物业管理委托合同》向物业管理企业支付。这种收取物业管理费的方式，物业管理企业、业主委员会和业主三方的关系最清楚，收取物业管理费也最有保障，完全屏除了物业管理企业向业主挨家挨户收取物业管理费的种种弊端。
但是，令《业主大会公约》成为如合同一样对业主有法律拘束力的合同文件的一个前提是：该《业主大会公约》必须经过小区全体业主的2/3以上的表决通过。《业主大会公约》究竟是由1/2以上的业主的表决通过还是应由2/3以上的业主的表决通过才能生效应该由法律做出规定，但迄今为止尚未有这一法律规定。在法律做出规定之前，可以比照《公司法》的规定采取2/3的比例，因为业主大会相当于公司的股东大会（业主委员则相当于公司的董事会）。但是，如果《业主大会公约》中只有业主向业主委员会交纳物业管理费的义务和交纳标准，无论什么比例，这个《业主大会公约》都是不可能在业主中间获得通过的。只有在《业主大会公约》中同时也规定业主应有的各项权利，比如：业主推荐业主委员会候选人和选举业主委员会委员的权利等等，《业主大会公约》才有可能在业主中获得通过而生效。
大概物业管理企业都有这样一个担心：如此一来，业主委员会将很难控制。对于物业管理企业的这一担心，笔者的有两点意见要告诉物业管理企业：
一、目前物业管理企业成立业主委员会筹备组和推荐业主委员会候选人依据的是地方政府主管部门的规范性文件，比如：北京市国土资源和房屋管理局的485号文件。首先，地方政府主管部门的规范性文件在我国《立法法》规定的法律体系中没有其地位（我国的法律体系按效力等级划分为：法律、法规和规章），既不是法律、也不是法规、也不是规章，没有强制执行的效力，既不能赋予物业管理企业某种权利，也不能阻止业主行使推荐业主委员会候选人和选举业主委员会委员的权利；其次，地方政府主管部门的规范性文件关于房地产开发企业和物业管理企业成立业主委员会筹备组和推荐业主委员会候选人的规定与《民法通则》的有关原则和规定相违背，不会存在多久。
二、充分尊重业主的权利而成立的业主委员会是我国民主与法制的细胞。只要这些细胞健康和普及就一定会有我国民主与法制的健康肌体，而无需再有请愿和流血。试图控制业主委员会就是对我国民主与法制的肌体中的细胞的侵蚀和灭杀。
所以，物业管理企业应该认识到：地方政府主管部门的规范性文件关于物业管理企业成立业主委员会筹备组和推荐业主委员会候选人的规定只是自己尚可利用的短暂的机会。这个机会只能用于协助业主成立业主委员会，而不是通过暗箱操作、一手炮制来控制业主委员会。只有这样，才能消弭长久以来与业主之间形成的结怨，取得业主委员会的信任，从而取得与业主委员会之间的《物业管理委托合同》。取得与业主委员会之间的《物业管理委托合同》后，把心思真正用于为业主服务上，那么，既有协助成立业主委员会的功劳，又有与业主委员会和小区业主之间近水楼台的优势，在谋求与业主委员会续签《物业管理委托合同》时又有谁能比自己更具竞争优势呢？！物业管理企业尤其应该认识到：这个机会是短暂的，错过了这个机会，就不会再有。
以下七字句，可以总结全文：
进门全靠开发商，收钱只凭合同书；业主门前钱难要，诉讼路上危机多；做事从来无人谢，却有名声在外头；结怨已是三尺厚，小区易主料难留。协助成立业委会，抢得首功拨头筹；公约自成摇钱树，收钱无须费口舌；合同为本诚为先，好店十年不换客；近水楼台先得月，此地非我与谁属？。
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衢州市人民政府办公室关于印发衢州市一日游管理暂行办法的通知
浙江省衢州市人民政府办公室
衢州市人民政府办公室关于印发衢州市一日游管理暂行办法的通知
衢政办发〔2005〕82号
各县（市、区）人民政府，市政府各部门、直属各单位：
《衢州市一日游管理暂行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
二○○五年八月二十四日
衢州市一日游管理暂行办法
第一条 为维护旅游市场秩序，保障旅游者和经营者的合法权益，根据《旅行社管理条例》、《浙江省旅游管理条例》和《导游人员管理条例》及有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称一日游，是指一日游经营单位组织旅游者从住地或某一固定地点出发，在本市的旅游景区（点）按规定旅游线路进行观光游览，提供导游及其他配套服务，并于当日返回原出发地的旅游经营活动。
第三条 本办法适用于衢州市行政区域范围内的一日游管理。
第四条 衢州市旅游行政主管部门负责本办法的实施。市及县（市、区）旅游、交通、建设、公安、工商、物价、税务、质量技监、安全监管、卫生等部门，按照各自职责，共同做好一日游的监督和管理工作。
第五条 一日游旅游线路，包括起始点、游览景点及活动时间等，由市旅游行政主管部门会同市交通行政主管部门根据旅游业发展规划予以确定和公布。
第六条 从事一日游的经营单位，应当具备以下条件：
（一）依法取得《旅行社业务经营许可证》和《道路运输经营许可证》；
（二）有经考核合格取得相应证件的驾驶人员和导游人员；
（三）有符合国家规定和行业标准，符合观光游览要求的旅游交通工具；
（四）有固定的旅游交通工具停放地；
（五）有旅游服务质量标准或服务规范。
第七条 需从事一日游的经营单位，应将下列材料报当地旅游行政主管部门，由当地旅游行政主管部门报市旅游行政主管部门备案：
（一）《旅行社业务经营许可证》和工商营业执照复印件，原件交付审验；
（二）驾驶人员、导游人员执业证书复印件，原件交付审验；
（三）道路运输管理机构核发的《道路运输经营许可证》和《车辆营运证》；
（四）投入一日游旅游营运的旅游汽车照片；
（五）一日游业务管理规定和服务要求；
（六）公司章程。
第八条 从事一日游的经营单位，需要停止一日游经营活动的，应提前15个工作日报当地旅游行政主管部门，由当地旅游行政主管部门报市旅游行政主管部门备案；需要改变经营线路的，应重新办理相应的手续。
第九条 一日游线路的景点门票收费标准，由经营单位按照旅游景点、服务内容、服务条件和档次及市场需求情况，在市价格主管部门的指导下自行确定，并实行明码标价。
第十条 一日游经营单位应当向旅游者开具旅游业务专用收费单据，并标明一日游线路名称，作为游客参加一日游的凭证。
第十一条 一日游经营单位应当保证一日游机动车辆的设备设施完好，营运证件有效齐全，车况、服务设施、车容及其他技术要求符合《旅游汽车服务质量》国家标准和交通部《营运客车类型划分与等级评定》规定的一级车况标准，按规定为游客投保承运人责任险；车厢上明显位置标有经营单位名称及投诉电话，车厢内张贴（悬挂）一日游车辆标志牌、游览线路图、景点门票及全程服务价格表、游客须知和旅游监督投诉电话。
第十二条 从事一日游的导游人员，必须取得相应的导游证，驾驶人员必须取得相应的道路客运从业资格证，方可正式上岗。
第十三条 一日游经营单位应当依法经营，加强对从业人员的职业道德教育，做到热情待客，规范服务。应当制定并实施符合实际的一日游业务管理规定和服务规范等规章制度，保证服务质量和游客的人身财产安全。应当制作一日游业务档案，以备核查。
第十四条 一日游经营单位及其从业人员应当遵守下列规定：
（一）按规定地点候客，不得强行拉客，不得沿途（街）揽客，不得擅自改变已确定的旅游线路、游览景点和活动时间；
（二）按照旅游线路确定的景点游览，不得擅自增加或减少旅游景点；
（三）按照明码标示的收费标准或一日游旅游协议规定的价格收费，不得加价、提价，不得索取或变相索取小费及回扣；
（四）不得违背旅游者意愿强迫参观、购物、就餐或其他消费；
（五）导游人员、驾驶人员必须持证上岗。导游人员导游时必须佩戴导游证、配备话筒、旗帜等导游工具。
（六）导游人员应按照景点导游范本进行导游解说，不得胡编乱造，蒙骗游客，损害衢州旅游形象；
（七）驾驶人员、导游人员等一日游从业人员需熟悉旅游安全事故处理程序，妥善处理意外事故；
（八）建立和认真执行安全管理制度，为旅游者办理旅游意外保险；
（九）途中发现漏载、丢失旅游者等情况，必须及时采取补救措施；
（十）认真履行一日游旅游协议及其他承诺，因经营者责任造成旅游者利益受损、延误旅游者行程的，应按协议规定或承诺给予补偿；
（十一）自觉接受旅游行政主管部门和相关部门的监督、检查，认真处理旅游者的投诉；
（十二）法律、法规和规章所作的其他有关规定。
第十五条 从事一日游的驾驶人员、导游人员应参加业务技术培训学习，掌握一日游必要的技能、技巧，熟悉衢州的地理、环境、风土人情、历史沿革等知识。
第十六条 旅游者参加一日游，其合法权益受到损害时，可依法向侵权者要求赔偿，或向旅游行政主管部门投诉，也可以依法向人民法院起诉。
市、县（市、区）旅游、交通行政主管部门要按照各自职责，加强对一日游经营单位的监督和检查，及时受理和处理旅游者对旅游服务质量的投诉，严肃查处违法违规行为。
第十七条 对违反本办法的单位和个人，由有关部门依据有关法律、法规予以处罚。
第十八条 本办法自公布之日起施行。
