在房屋租赁中，经常发现出租人在签订合同之前就已经知道承租人用于转租，比如与中介公司签订租赁合同，但是在合同中定有“不得转租”条款以应付上级部门的检查，或者当事人对转租条款约定不明，比如只规定了“不得转租”，而没有约定相应的法律责任等。而一旦双方发生纠纷，此时如何认定该约定条款的性质与效力则显得重要起来。
一、转租合同效力的司法认定
对于转租合同的效力，我国学界和实务界有三种观点，即有效说、无效说以及效力待定说。笔者认为：首先，我国学界和司法界的主流观点并没有采用处分行为和负担行为的二元划分，即使有的学者进行了划分，也对什么是处分行为，哪些物权行为为处分行为存在争论。其次，我国的立法并没有采用处分行为和负担行为二元划分，我国物权法上的处分行为与作为二元划分法来源地的德国法上的处分行为存在差异。最后，租赁权在我国立法上并不是物权，由于物权法定原则，设定租赁权的行为并不是物权行为，而是设定债权债务的行为。尽管在学界也有学者认为租赁权具有物权的性质，但是并不主流，而且租赁权的物权化也只是为了更好的使承租人占有、使用租赁物，而不是创设、变更或者消灭物权。所以，我国的立法不能采取有效说，有效说、效力待定说的前提是租赁权是负担行为而不是物权行为，主张物权行为的独立性；也不能采取无效说，因为原租赁合同和转租合同并不是真正意义的主从合同，不能彻底否定合同的相对性。所以，我国对于转租合同的效力进行了适合国情的规定。
对于房屋转租，我国合同法第224条规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人未经承租人同意转租的，出租人可以解除合同。第228条规定：因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。而当第三人为出租人，承租人为次承租人的，转租合同明显有效。综上，承租人转租房屋的前提是经出租人同意，但是未经同意转租的，承租人只是可以解除合同，而非合同无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第16条规定：出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。而从相反方向推定，未经出租人同意，转租合同未必无效。但是在最高法院民一庭负责人解读《解释》即就相关问题答记者问时，明确了未经出租人同意的转租合同为无效合同。但是应该看到最高院的司法解释是在平衡出租人、承租人和次承租人利益的基础上，是在平衡静态财产安全以及动态财产安全的情况下，是在平衡交易安全和交易稳定的主旨上做上述规定的。因而，认定转租合同的效力首先应该适用《解释》第16条的推定同意，然后再考虑是否经过出租人同意，即两者是特殊条款、例外条款与一般条款、原则条款的关系。
二、合同中约定的“不得转租”条款的性质与效力
对于当事人约定的“未经同意不得转租”的条款，有意见认为其是违约责任条款，承租人未经出租人同意转租房屋的，转租合同有效，但是承租人须向出租人承担违约责任；也有意见认为其是授权条款，其认为租赁合同的签订含有出租人对承租人身信赖利益在内，因而合同中约定可以转租的即视为出租人对承租人进行了授权，如果规定了“不得转租”条款，则视为承租人没有权利对外出租，否则为无权处分合同；还有意见认为应该正确认识当事人对于合同转租的约定与《解释》16条法律推定同意条款之间的关系，即是优先适用推定同意的法律拟制条款，还是优先适用当事人之间的约定？
首先，就违约责任说而言，笔者认为“未经同意不得转租”的条款，是否具有违约条款性质，需要结合合同的具体约定来认定，不能以偏概全。如果当事人之间约定了擅自转租的违约金、解除合同或者赔偿条款等违约责任形式的，则具有违约责任条款性质，如果只是规定了不得转租，并没有规定后果或者违约责任的，是否具有违约责任条款仍不明确。而且从其法律性质而言，不得转租条款，不但是违约责任条款，而且是重大违约责任条款，具有决定原租赁合同与转租合同效力的性质。
其次，就授权条款说，笔者认为，虽然出租人和承租人签订租赁合同在很多情况下基于对于承租人的信赖，但是即便基于此，在合同中是否约定不得转租条款，也无法表明承租人是否获得了出租人的授权，两者之间没有关系。
最后，应该正确认识当事人之间关于转租条款的约定，按照合同法的精神和原则，当事人之间的约定明确且不违背法律法规的强制性规定即合法有效，应该适用当事人之间的约定。而《解释》16条并不是法律法规中的强制性规定，其从性质上属于最高人民法院为了处理案件而作的法律推定，属于一种司法技术，但是其有明确的适用前提，即当事人之间没有约定或者约定不明确。而一旦约定明确，法律行为的效力和责任也是明确的，不需要适用司法推定技术。因而当事人之间若有约定且明确时，则约定应该得到遵守；当事人之间约定了擅自转租可以解除合同或者确认转租合同无效的，而没有规定权利的行使期间，或者仅约定了不得转租的，或者对于转租没有约定的，才可依照《解释》第16条的规定予以补充适用，从而稳定法律关系，促进交易。可见，《解释》第16条虽然是特殊条款，是一种法律的推定，但是并不是适用于所有的当事人知道或者应当知道的情形，而只适用于当事人对于转租的责任和后果没有约定或者约定不明的情形。
三、名实不符的转租条款的性质与效力
转租条款名实不符的，即约定不得转租的，但是出租人事前就知道承租人要转租的，或者双方签订不得转租的合同条款只是应付相关单位的检查，那么如何认定此类转租条款的性质与效力？
因此，笔者认为，如果有证据证明双方的意思表示真实且一致同意转租的，则应该按照双方的意思表示以及真实履行情况认定不得转租的条款已经被修改，双方达成了新的转租条款，从而按照“房屋可以转租”认定。如果没有证据证明出租人已经知道承租人用于转租的，此时就应该按照约定优先的原则处理；如果约定不明确的，则按照上述法律推定同意与当事人之间约定的转租条款之间的关系来适用法律，即优先适用推定同意条款，然后再适用未经同意的条款。
（作者单位：北京铁路运输中级法院）
国家环境保护总局直属单位实行人员聘用制度暂行办法
国家环境保护总局
国家环境保护总局文件
环发[2003]154号
关于印发《国家环境保护总局直属单位实行人员聘用制度暂行办法》的通知
各直属单位、各派出机构，总局机关各部门，中纪委、监察部派驻总局纪检组、监察局，直属机关党委、纪委:
现将《国家环境保护总局直属单位实行人员聘用制度暂行办法》印发给你们，请遵照执行。
附件：《国家环境保护总局直属单位实行人员聘用制度暂行办法》
二○○三年九月二十二日
主题词：环保 直属单位 聘用制 试行办法 通知
抄送：国家环境保护总局人事司
附件：
国家环境保护总局直属单位实行人员聘用制度暂行办法
第一章 总 则
第一条 为建立适应国家环境保护总局直属事业单位（以下简称直属单位）自身特点的人事管理制度，进一步推进人事管理工作的科学化、制度化、规范化，依据国务院办公厅转发的人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发[2002]35号），结合总局实际，制订本办法。
第二条 直属单位通过建立健全公开招聘、签订聘用合同、定期考核、解聘辞聘等项管理制度，加快转换用人机制，实现人事管理逐步由身份管理向岗位管理转变，由行政任用关系向平等协商的聘用关系转变，逐步建立起符合社会主义市场经济体制要求的人事管理机制。
第三条 直属单位人员聘用制度，是指各单位与应聘人员依据国家有关法律、法规和政策，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务。
第四条 直属单位人员聘用工作必须坚持的基本原则：
1、贯彻党的干部路线，坚持党管干部和党管人才原则；
2、坚持尊重知识、尊重人才的原则；
3、坚持平等自愿、协商一致的原则；
4、坚持贯彻公开、平等、竞争、择优的原则；
5、坚持群众路线的原则，保证职工的知情权、参与权、选择权和监督权；
6、坚持工作需要和依法办事、依法行政的原则。
第五条 本办法适用于国家环境保护总局各直属单位及与之建立聘用关系的人员。
第六条 直属单位领导干部实行聘任制。由总局按照《党政领导干部选拔任用工作条例》的有关规定程序，聘任或者采取公开选拔、竞争上岗等方式选拔聘任。
直属单位中层领导干部的聘任，由所在单位按照领导干部选拔任用的有关规定，依照程序办理，并报总局备案。其中人事、财务和纪检监察干部的聘任，需报总局审批。
应聘的中层干部，在聘期内被解聘，或聘期满后未被重新聘任的，恢复其聘任前的原职级，并享受相应待遇。
第二章 人员聘用的程序
第七条 直属单位工作人员的聘用，应结合本单位工作需要，按照科学合理、精简效能的原则设置工作岗位，根据岗位的职责条件，通过公开招聘、考试或考核的方法择优聘用，并根据国家有关规定确定相应的岗位工资待遇。
第八条 直属单位实行聘用制，应按照岗位职责和聘用条件，选聘本单位合适的工作人员上岗工作；面向社会公开选拔和招聘的，在同等条件下，应优先聘用本单位的现有人员；受聘人员应当具有履行岗位职责的能力，能够坚持正常工作。应聘实行执业资格制度岗位的，必须持有相应的执业资格证书。
第九条 直属单位聘用工作人员的总量，不得突破机构编制管理部门核定的编制数额。
第十条 人员聘用的基本程序：
（一）制定聘用工作方案；
（二）公布聘用岗位及其职责、聘用条件、工资待遇等；
（三）应聘人员申请应聘；
（四）有关人事部门对申请应聘人员的资格、条件进行初审；
（五）对通过初审的应聘人员，组织进行考试或者考核，根据结果择优提出拟聘人员名单，并报送单位法定代表人；
（六）单位党委集体讨论，决定受聘人员；
（七）公布受聘人员名单；
（八）聘用单位法定代表人或者其委托的代理人与受聘人员签订聘用合同。
第十一条 单位领导干部凡与受聘人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系的，应当进行公务回避。并不得将有上述亲属关系的人员聘到从事人事、财务、审计、纪检监察岗位上工作，也不得聘用在与本人有直接上下级关系的岗位工作。
凡遇有上述亲属关系的，应当予以回避。
第十二条 直属单位接收和聘任军队转业干部，应按国家有关规定办理。
第三章 聘用合同
第十三条 聘用合同由聘用单位的法定代表人或其委托的代理人与受聘人员以书面形式订立，一式3份，合同双方各执1份，聘用单位人事部门备案1份。
第十四条 聘用合同必须具备下列条款：
（一）聘用合同期限；
（二）岗位及其职责要求；
（三）岗位纪律；
（四）岗位工作条件；
（五）工资待遇；
（六）聘用合同变更、终止的条件；
（七）违反聘用合同的责任；
（八）争议处理方式；
（九）双方约定的其它事项。
第十五条 聘用合同按期限可分为短期、中长期和以完成一定工作为期限的合同，订立何种期限的合同由合同双方协商确定。
对流动性强、技术含量低的岗位一般签订3年以下的短期合同；
岗位或者职业需要、期限相对较长的合同为中长期合同，中长期合同最长一般不超过5年；
以完成一定工作为期限的合同，根据工作任务确定合同期限，短期合同最短一般不少于1年。
聘用合同期限，最长不得超过受聘人员达到国家规定的退休年龄的年限。退休人员返聘不属于本办法所指的人员聘用范畴。
根据国家规定或合同双方约定，应聘人员必须为单位服务一定期限的，所签聘用合同期限不得短于规定的服务期限。
第十六条 对在本单位工作已满25年或者在本单位连续工作已满10年，且年龄距国家规定的退休年龄已不足10年的人员，提出订立聘用至退休的合同的，聘用单位应当与其订立聘用至该人达到退休期限的合同。
第十七条 聘用单位与受聘人员订立聘用合同，可以约定试用期。试用期一般不超过3个月；情况特殊的，可以延长，但最长不得超过6个月。试用期包括在聘用合同期限内。
受聘人员为大中专应届毕业生的，试用期应按有关规定，一般为12个月。
第十八条 聘用单位与受聘人员订立聘用合同时，不得收取任何形式的抵押金、抵押物或者其他财物。
第十九条 挂职、公派出国、驻外等各类人员，按国家有关政策规定办理。
第四章 合同期内的人事管理
第二十条 工资待遇：
（一）根据按劳分配和按生产要素参与分配的原则，受聘人员的工资与福利待遇，除享受国家规定的基本工资、津贴、补贴外，聘用单位可根据受聘人员的岗位和单位实际情况实行岗位工资、项目(课题)工资等分配方式，国家规定以外的非工资收入不列入退休费核定基数。
（二）受聘人员的工作岗位在合同期内或续聘后调整的，应当变更聘用合同。
（三）新聘职务高于原职务的人员，其工资待遇按事业单位职工职务(技术等级)晋升后工资待遇的有关规定办理；新聘职务低于原职务的人员，其工资待遇按新聘职务比照同期参加工作同类职工的工资水平重新确定。
第二十一条 受聘人员的考核：
（一）聘用合同签订后，各单位对受聘人员的工作情况实行年度考核；必要时，还可以增加聘期考核。
（二）考核必须坚持客观公正、注重实绩的原则，实行领导考核与群众评议相结合、考核工作实绩与考核工作态度相统一的方法。对不同岗位及不同技术层次的员工，应有不同的考核标准和要求。考核标准应明确、具体、量化，不能量化的要以准确、定性的文字进行表述。
（三）考核结果分为优秀、合格、基本合格和不合格4个等次。在综合群众评议和受聘人员领导意见的基础上，由考核组提出考核等次意见，报本单位聘用工作领导小组集体决定。
（四）考核结果是续聘、解聘或者调整岗位的依据。受聘人员年度考核或者聘期考核不合格的，聘用单位可以调整该受聘人员的岗位，或者安排其离岗接受必要的培训后调整岗位。受聘人员无正当理由不服从调整的，聘用单位有权单方面解除聘用合同。
（五）聘用单位未进行或未完成年度考核工作，不能兑现本年度根据考核结果实行的有关奖励。
第二十二条 聘用单位及受聘人员应按照国家有关政策规定和统一的部署，参加基本养老保险、失业保险、医疗保险等社会保险，按时足额缴纳保险费。
第五章 聘用合同的变更和解除
第二十三条 聘用合同双方经协商一致后，可以解除聘用合同。
第二十四条 受聘人员有下列情形之一的，聘用单位可以随时单方面解除聘用合同：
（一）在试用期内被证明不符合本岗位要求，本人又不同意调整其工作岗位的；
（二）连续旷工超过10个工作日，或者一年内累计旷工超过20个工作日的；
（三）未经单位同意，擅自出国或者出国逾期不归的；
（四）违反工作程序或者操作规程，发生责任事故，或者失职、渎职，造成严重后果的；
（五）严重扰乱工作秩序，导致单位工作不能正常进行的；
（六）被判处有期徒刑以上刑罚的，或者被劳动教养的。
第二十五条 有下列情形之一的，聘用单位可以单方面解除聘用合同，但要提前30天以书面形式通知拟被解聘的受聘人员：
（一）受聘人员年度考核不合格，又不同意聘用单位调整其工作岗位的，或者虽同意调整工作岗位，但到新岗位后考核仍不合格的；
（二）受聘人员患病或者非因工（公）负伤，规定的医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由聘用单位安排的其他工作。
第二十六条 受聘人员有下列情形之一的，聘用单位不得解除聘用合同：
（一）受聘人员患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（二）女职工在孕期、产期和哺乳期内的；
（三）因工（公）负伤，治疗终结后经劳动能力鉴定机构鉴定为 l至4级丧失劳动能力的；
（四）患职业病以及现有医疗条件下难以治愈的严重疾病或者精神病的；
（五）受聘人员正在接受纪律审查尚未做出结论的；
（六）属于国家规定的不得解除聘用合同的其他情形的。
第二十七条 有下列情形之一的，受聘人员可以随时单方面解除聘用合同：
（一）在试用期内的（不包括国家规定或合同双方约定必须服务一定期限的人员）；
（二）经聘用单位同意，考入普通高等院校进行脱产学习的；
（三）经聘用单位同意，被录用或者选调到国家机关工作的；
（四）依法服兵役的。
第二十八条 除本办法第二十七条规定的情形外，受聘人员提出解除聘用合同，应提前以书面形式向聘用单位提出申请。聘用单位要在接到申请后30天内予以答复，对申请人同意按合同规定承担违约责任的，应办理解聘手续。
合同双方未协商一致时，受聘人员应当坚持正常工作，继续履行聘用合同；6个月后再次提出解除聘用合同仍未能与聘用单位协商一致时，即可单方面解除聘用合同。
第二十九条 聘用合同解除后，原受聘人员违反有关规定使用或者允许他人使用原所在聘用单位的知识产权、技术秘密的，依法承担法律责任。
第三十条 受聘人员与所在聘用单位的聘用关系解除后，聘用单位应按照国家有关规定，及时为解除聘用合同人员办理有关社会保险关系的调转手续，做好各项社会保险的衔接工作。
第三十一条 聘用合同不能因聘用单位法定代表人的变更而解除。
第六章 聘用合同的终止与续订
第三十二条 符合下列条件之一的，聘用合同即行终止：
（一）聘用合同期限届满的；
（二）合同双方约定的终止条件出现的；
（三）受聘人员死亡或者被人民法院宣告失踪、死亡的；
（四）聘用单位被依法注销的。
第三十三条 聘用单位应当在聘用合同期限届满30日前，将终止或者续订聘用合同的意向，以书面形式通知受聘人员，协商一致后办理终止或者续订聘用合同的手续。
第三十四条 聘用合同期限届满，聘用单位未按本办法第三十三条规定办理终止或者续订聘用合同手续，与受聘人员仍存在事实聘用关系的，应当与受聘人员续订聘用合同。聘用合同双方就聘用合同期限协商不一致的，续订的聘用合同期限从签字之日起不得少于1年。
第七章 违约责任及经济补偿
第三十五条 合同双方任何一方违反已签订的聘用合同，应当承担合同约定的违约责任。
第三十六条 受聘人员经聘用单位出资培训或提供国外出资培训机会的，双方应当根据实际情况，约定培训后的服务期限及相应违约责任。
第三十七条 属于下列情形之一的，聘用单位应根据被解聘人员在本单位实际工作的年限，发给一定的经济补偿金：
（一）经合同双方协商一致，由聘用单位解除聘用合同的；
（二）受聘人员聘期考核不合格，或者年度考核不合格又不同意聘用单位调整其工作岗位，或者虽同意调整工作岗位，但到新岗位后考核仍不合格，由聘用单位解除聘用合同的；
（三）受聘人员患病或者非因工（公）负伤，规定的医疗期满后，不能从事原工作或由聘用单位安排的其他工作，由聘用单位解除聘用合同的。
第三十八条 经济补偿金的标准：
经济补偿以被解聘人员在该聘用单位每工作一年，支付其本人1个月的工资（上一年度，本人月平均工资的额度）为标准；月平均工资高于当地月平均工资3倍以上的，按当地月平均工资的3倍计算。
聘用单位分立、合并、撤销的，应妥善安置人员；不能安置受聘人员到相应单位就业而解除聘用合同的，应按照上述规定给予经济补偿。
第八章 未聘人员安置
第三十九条 对于单位首次推行全员聘用合同制中，未被聘任上岗的正式工作人员，应坚持以单位内部消化为主的原则，拓宽安置渠道，采取多种方式予以妥善安置。
第四十条 对于未被聘任上岗的人员，单位要给予半年至一年的待岗期，并提供一次上岗机会。待岗期间的待遇不得低于当地规定的职工最低工资标准。待岗期满仍未上岗的人员，单位可解除与其签订的聘用合同，按照有关规定为其办理失业保险手续。
第四十一条 对于距离法定退休年龄5年以内，或连续工龄满30年以上的未被聘任上岗的人员，本人提出书面申请，单位同意后，可以实行内部退休，但双方需签订内部退休协议，并明确内部退休期间的待遇，其待遇不得低于当年按本地规定核定的本人退休费标准。内部退休期间的工龄连续计算。到达法定退休年龄时，按国家有关规定由单位办理正式退休手续，并重新核定退休费标准。
第四十二条 由于单位撤并、机构改革或编制缩减，人员需要精简和分流的，在上述特殊情况下，内部退休的条件可酌情适当放宽。
第九章 争议处理
第四十三条 聘用单位要规范聘用合同订立、变更、终止和解除的有关手续，充分运用法律手段加强聘用合同管理，尽量避免人事争议出现。
第四十四条 受聘人员与聘用单位对聘用程序、聘用合同期限、考核、解聘、未聘安置等问题上发生争议时，应先协商解决；协商不一致后，合同双方可向总局人事争议仲裁委员会申请调解和仲裁，仲裁结果对争议双方具有约束力。在受聘期限内，受聘人单方面提出终止聘用合同的，按国家关于事业单位辞职的有关规定办理。
第四十五条 有关人事争议的调解和仲裁，按照人事部《人事争议处理暂行规定》（人发[1997]71号）办理。
第十章 组织领导
第四十六条 直属单位实行聘用制时，须成立由本单位领导班子成员组成的聘用工作领导小组，下设聘用工作办公室（以下简称聘用办）。聘用办成员由本单位人事部门、纪律检查部门和根据需要聘请的有关人员参加。人员的聘用、考核、续聘、解聘等工作，由聘用办根据本办法提出具体实施方案，交领导小组讨论决定，并报总局人事司批复后实施。
第四十七条 各单位的人事部门为聘用办的常设办事机构，负责聘用办的组建、人员召集和聘用工作的组织与实施。单位首次实行聘用制后，当少量人员需聘用、考核、续聘、解聘时，经领导小组授权，由人事部门代替聘用办履行职责。
第十一章 附 则
第四十八条 由总局负责管理的社会团体，依照本办法执行。
第四十九条 本办法如有与国家现行法律、法规和政策不一致的条款，以国家现行法律、法规和政策为准。本办法中未尽之处，按照国家现行法律、法规和政策执行。
第五十条 本办法由国家环境保护总局负责解释。
第五十一条 本办法自发布之日起施行。
