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“关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定” 解读

阚凤军


　　1995年1月10日，原对外经济贸易部颁布“关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定”（以下简称暂行规定）。尽管我国先后先后颁布实施公司法、六部委10号文等，但该暂行规定仍然调整设立外商投资股份公司问题的重要规定。根据个人的业务经验及理解，对暂行规定的重要条款进行粗浅解读，供感兴趣的人士参考。

　　1.外商投资股份公司的主体
1.1.外国股东可以是外国的公司、企业和其他经济组织或个人
1.2.中国股东是中国的公司、企业或其他经济组织，但不包括中国自然人。
解析：尽管暂行规定中的合资中方股东不包括自然人，但我国后续颁布的法规及指引都对此作了灵活处理，具体如下：
A、2006年六部委颁布的10号文第五十四条：被股权并购境内公司的中国自然人股
东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。
B、商务部发布的外商投资股份有限公司审批指引也规定：一般情况下，外商投资股
份有限公司的中方发起人不得为自然人。但如中方自然人原属于境内内资公司的股
东，因外国投资者并购境内公司的原因导致中方自然人成为中外合资经营企业的中方
投资者的，该中方投资者的股东身份可以保留。
根据上述规定，自然人可以通过提前进入的形式，通过后续引入外国投资者来实现参
股外商投资股份公司的目的。

　　2.本规定所称的外商投资股份有限公司是指依本规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25％以上的企业法人。
解析：本条是否可以理解为外商投资股份有限公司中外方投资比例必须达到25%？我个人理解如果有关各方无意获得税收上的优惠政策或基于其他投资考虑，各方可以自行确定外资持股比例，商务部门亦应给予审批。

　　3.股份公司可采取发起方式或者募集方式设立
3.1.发起方式设立的公司，除应符合公司法规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东。
3.2.募集方式设立的公司，除应符合前款条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，应提供其近3年经过中国注册会计师审计的财务会计报告；该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告。
3.3.公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元。
3.4.解析：公司法规定股份公司的最低注册资本500万元人民币，暂行规定的最低限额3千万元人民币，根据商务部的有关精神，外商投资股份公司的最低注册资本仍按照暂行规定的标准执行。

　　4.股份转让限制：发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。
解析：公司法规定股份公司发起人股份可在公司设立一年后转让，而暂行规定发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准”，较现行《公司法》规定严格，但目前总的原则是只要当地审批机关审批同意，外商投资股份公司的发起股份也可以在一年后转让，而非必须等到三年。

　　5.发起设立股份公司的审批：发起人设立公司的协议、章程经对外贸易经济合作部批准后，发起人应在30日内凭对外贸易经济合作部颁发的批准证书到银行开立专用帐户。发起人应自批准证书签发之日起90日内一次缴足其认购的股份。发起人在公司发行的股份缴足之前应承担连带认缴责任。公司不能设立时，发起人为设立行为所发生的费用和债务负连带责任。
解析：根据商务部关于外商投资企业审批权限的下放，提高了行政审批效率：
A、《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理：
B 、单次增资额在限额以下的增资事项由地方审批机关负责审批和管理；
C、限额以上鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理。

　　6.已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称外商投资企业），如申请转变为公司的，应有最近连续3年的盈利记录。由原外商投资企业的投资者作为公司的发起人（或与其他发起人）签定设立公司的协议、章程，报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意后转报对外贸易经济合作部审批。
解析：这里主要关注外商投资企业转为股份公司的前提是要求该外商投资企业连续三年的盈利记录。如果该外商投资企业成立时间不足三年，是否可以转为股份有限公司，需要与当地审批部门沟通。我个人认为，如果该外商投资企业成立时间不足三年，但该企业在通过收购境内企业改组而成，只要境内企业与外商投资企业具有连续三年的盈利记录，应该视为符合暂行规定的联系三年盈利的要求。

　　7.国有企业、集体所有制企业如申请转变为公司的，除符合本规定其他条款的规定外，还须符合以下条件：
7.1.该企业至少营业5年并有最近连续3年的盈利记录；
7.2.外国股东以可自由兑换的外币购买并持有该企业的股份占该企业注册资本的25％以上；
7.3.企业的经营范围符合外商投资企业产业政策。

　　8.凡属外商投资企业改组成公司的，其减免税等优惠期限，不再重新计算。

　　9.香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其它经济组织或个人，在大陆投资设立公司的，准用此暂行规定。

国家人口和计划生育委员会办公厅


国家人口计生委办公厅关于印发《国家人口计生委政府采购监督管理办法》的通知

人口办财务〔2012〕20号


委机关各单位，各直属、联系单位：

　　现将《国家人口计生委政府采购监督管理办法》印发给你们，请遵照执行。

　　附件：《国家人口计生委政府采购监督管理办法》


国家人口计生委办公厅
二○一二年三月二十九日


附件：

国家人口计生委政府采购监督管理办法

第一章 总则
第一条 为加强国家人口计生委政府采购工作的监督管理，根据《中华人民共和国政府采购法》、《中央单位政府集中采购管理实施办法》、《国家人口计生委政府采购实施细则》及有关制度规定，制定本监督管理办法。
第二条 国家人口计生委机关和各直属联系单位（以下统称各单位）实施纳入政府采购范围的采购活动，适用本监督管理办法。
第三条 国家人口计生委财务司为国家人口计生委政府采购监督管理部门，负责对各单位采购预算和计划、采购方案和申请、采购项目、采购方式、招标工作及信息统计工作等实施监督管理。
驻委监察局依法对与招标投标有关的监察对象实施监察。
各单位履行政府采购操作职能，负责对本单位组织的政府采购活动实施监督管理。
第四条 政府采购项目可分为集中采购机构采购项目、部门集中采购项目和各单位自行组织采购项目。政府采购监督管理的基本原则是：全面监督与重点监督相结合，集中管理与各负其责相结合。

第二章 采购预算和采购计划的监督
第五条 根据财政部关于编制年度部门预算的有关要求，各单位使用财政资金及配套资金采购货物、工程和服务的支出，都必须纳入政府采购预算。主要监督内容：
（一）是否按照国务院公布的中央预算单位年度政府集中采购目录及标准，将由集中采购机构采购的项目、当年部门预算中部门集中采购项目以及分散采购限额标准以上的项目，如实编报政府采购预算。
（二）是否按照政府采购节能减排、环境保护政策要求，在政府采购预算中优先安排节能环保产品。
（三）是否按照政府采购支持中小企业发展的政策要求，在政府采购预算中为中小企业预留份额。
第六条 各直属联系单位应根据财政部批复的预算，分别按基本支出和项目支出，将政府采购项目、品目、数量、金额、组织形式、采购方式等要素录入政府采购计划和执行情况表。主要监督内容：
（一）是否按照规定的内容，按时编报政府采购计划表。
（二）是否根据政府采购执行进度，按照规定的要素，按时编报政府采购执行情况表。
第七条 根据财政部规定，对采购规模需求大、次数频繁、技术规格较为标准的采购项目，实行批量集中采购。主要监督内容：
（一）凡月计划采购台式计算机、打印机等累计达到财政部规定限额的，是否按时编报“批量采购计划表”。
（二）“批量采购计划表”编报内容是否符合报表系统规定的基本配置参考。

第三章 采购方案和采购申请的监督
第八条 各单位应在政府采购活动开始前，制定采购方案，提出采购申请，内容包括拟采购项目、采购预算、采购方式、采购进度计划、供应商情况、供货价格、服务要求等。主要监督内容：
（一）部门集中采购项目和各单位自行组织采购项目的采购活动，是否按要求制定采购方案。部门集中采购项目的采购方案是否报委财务司审核，各单位自行组织采购项目的采购方案是否经本单位领导审定。
（二）集中采购机构采购项目和部门集中采购项目是否在采购前提出采购申请。集中采购机构采购项目的申请，是否经本单位领导或主管部门审核，部门集中采购项目的申请是否报委财务司审核。

第四章 采购项目的监督
第九条 监督以下项目是否按规定委托集中采购机构代理采购：
（一）纳入中央预算单位年度政府集中采购目录、应由集中采购机构采购的货物类项目。
（二）使用国务院机关事务管理局分配资金进行的房屋（含宿舍）修缮、装修的工程类项目。
（三）汽车维修、汽车保险、汽车加油、印刷项目、会议服务、工程监理、机关办公场所物业管理等服务类项目。
（四）列入财政部等部门印发的节能产品政府采购清单中的项目。
第十条 监督以下项目是否按规定报财务司审批后由部门集中采购：
（一）计划生育用品及设备，委机关10万元以上、各直属联系单位50万元以上的货物类项目。
（二） 各单位50万元以上的信息管理系统开发及维护和其他有特殊要求的专用服务类项目。

第五章 采购方式的监督
第十一条 政府采购应采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
第十二条 对集中采购机构采购项目的采购方式进行监督：
（一）货物类项目是否按照协议供货、定点采购和网上竞价等方式进行采购。
（二）工程类项目是否委托集中采购机构代理采购。
（三）服务类项目是否根据中央国家机关政府采购中心公布的年度定点供应商名单进行定点采购。
第十三条 对部门集中采购项目和各单位自行组织采购项目的采购方式进行监督：
（一）采购金额一次性达到120万元以上的货物和服务项目、200万元以上的工程项目是否采用公开招标的方式进行采购。
（二）投资预算在10万元-200万元之间的工程项目，是否按照限额内工程项目定点采购的有关规定实行定点采购。
（三）应以公开招标方式采购货物或服务，但因特殊情况采用其他采购方式的，是否在采购活动开始前按规定程序报批。
（四）达到公开招标限额标准，但因特殊情况采用单一来源方式采购的，是否经中国政府采购网公示。
（五）是否存在将应采用公开招标方式的采购项目，化整为零或者以其他方式规避公开招标采购的现象。
（六）公开招标限额以下的采购项目，是否依法采用邀请招标、竞争性谈判、询价或单一来源方式采购。
（七）采购进口产品是否按规定程序进行了报批。

第六章 招标工作的监督
第十四条 各单位自行组织招标工作的监督内容：
（一）是否成立了由单位相关部门组成的招标工作机构，并明确机构的主要职责。
（二）如委托招标代理机构代理招标事宜的，被委托的招标代理是否获得相关部门的资格认定并具备相应的业务资质。
（三）公开招标项目，是否按规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告。
（四）招标文件是否包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等实质性要求和条件及拟签订合同的主要条款，是否符合公开、公平、公正和诚实信用的原则。
（五）评标委员会是否符合由采购人代表、技术、经济专家组成及成员人数等方面的要求。
（六）评标委员会的专家，是否从评标专家库内相关专业的专家名单中，以随机抽取的方式确定。
（七）开标、评标和定标过程是否符合国家相关规定。
（八）是否按时签订书面合同，合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款，是否符合招标文件和中标人投标文件内容。
（九）是否依法履行合同。

第七章 信息统计工作的监督
第十五条 各直属联系单位应根据财政部关于做好政府采购信息统计工作的要求，认真编报政府采购信息统计表。主要监督内容：
（一）是否依据部门预算（政府采购预算）、政府集中采购目录和标准以及政府采购合同填报各项数据。
（二）信息统计是否做到不重不漏、内容完整、真实可靠。
（三）是否认真撰写政府采购信息统计分析报告，对统计数据进行对比分析，准确反映出本单位政府采购工作状况及存在问题。


第八章 附 则
第十六条 本办法由国家人口计生委财务司负责解释。
第十七条 本办法自发布之日起实施。