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建筑安装“进度”与“工期”之争/张生贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 22:36:27  浏览:8658   来源:法律资料网
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导读提示:建筑施工合同对“工期”有约定的,应按约定工期完工,造成工期延误的,查明是否有增补以及增补后的综合工期是由发包方还是承包方的原因造成,按举证责任分配原则及合同约定的条款处理;“工程量”计算应依据承包方提供的“施工签证、增补协议、工程量清单”及“确认函”等书面证据或者提供其他有效证据确认,无法提供证据的,可由发包方核定。
   
【简要案情】

   2011年4月12日,“青山公司”与“碧水公司”经平等协商订立了《幕墙工程安装合同》,合同约定青山公司(甲方)将小区两栋楼的南立面、西立面的“铝塑板幕墙、铝塑铝窗钢副框、玻璃幕墙工程”包给碧水公司(乙方)施工;工程承包形式为“制作、调整、安装、收尾、清理”;合同第三条约定的工期为九十天;合同第四条约定了施工量及价格;第五条约定了工程价款计算方法。
   合同订立后乙方组织人员进场施工,甲方按约定向乙方支付工程款,施工期内有部分增项。截止2011年11月30日已付工程款3349068.00元。
   青山公司认为碧水公司示按约定完工,总计超过工期108天,合同约定每滞后一天罚款1000元,要求碧水公司承担延期的吊篮租赁费167996.00元;甲方核算的实际施工量为184万元,青山公司认为碧水公司超支工程款,并要求返还给。
   针对青山公司关于工程量、工期、超支工程的诉求,碧水公司认为合同未结算完毕,甲方的要求与事实不符。
   乙方进场后,由于甲方组织混乱,付款不到位,导致甲方工程中的北立面、东立面施工队在多次讨薪未果的情况下于2011年5月30日罢工退场,甲方另行组织施工人员未果后,与我司商量接手其未完成量。
   鉴于上述原因,我司向甲方提出必须保证资金到位、必须保证材料到位、必须保证各方协调一致,不能有任何影响工期因素,并要求甲方专职代表共同发放劳务费用。
   综上,甲方违背事实,我方请求法院予以驳回,并判令甲方与我司结算支付我方未结算劳务费。
   
【争议焦点】

   甲方与乙方之间的“装饰装修合同纠纷”,通过审查可确认以下无争议事实:
   碧水公司收到青山公司给付的工程款总计334万余元;
   碧水公司曾经组织施工人员围困工地,青山公司于2011年10月20日要求撤离施工现场,终止施工合同,双方未经决算;
   合同约定楼面安装具体施工内容有三项,各项目有对应的计价标准和工程定额,增量不加价;
   碧水公司在庭审中自认楼顶不是本公司施工,但将此项工程量列入上报的竣工决算工程量范围;
   双方当事人之间的争议焦点问题集中体现在:
   工程量计算;
   工期计算;
   损失赔偿;
   乙方实际完工工程量情况或甲方给付工程款能否认定为碧水公司实际完成工程量四方面。

【涉案法条】

涉案争议主要是建筑施工合同之争,法律大前提确定在《合同法》范围内,根据查明的案件事实,依据合同法及双方订立的合同条款,首先可以确认:双方当事人平等自愿基础上订立《幕墙工程安装合同》,系两家公司的真实意思表示,内容符合法律法规规定,应认定合法有效。
   处理本案的具体依据:
   1、《合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十七条、第二百八十一条。
   2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
   
【律师评案】
   
   合同约定的工程范围为楼体“西立面及南立面”,实际施工工程量分为“合同内暂定面积”及“合同内增减面积”。

   确认工程量及工程款的依据是:双方订立的书面合同及施工图纸及实际完工情况;碧水公司从2011年4月14日起进场施工,合同约定的工期为九十天计算,日工程量为11700元(1055000÷90天),交工日应为2011年7月14日,施工单位未能按期完工,合同约定的工程量有增有减,根据实际增减为十一万九千余元的工程量计算,增加的工期为十天,工程顺期至2011年7月末。
   碧水公司收到甲方支付的工程款后,领工人员组织工人停工讨薪造成工期延误,碧水公司应当承担违约责任。
   
   二、碧水公司不认可施工量,就自己的主张负有提供证据佐证的责任;
   工程量计算直接影响到当事人的切身利益,关系到案件的公正处理,体现在工程量计算和确认上,本案双方当事人就工程量发生争议,碧水公司负有提供证据证明实际完工量的责任,不能提供证据的,根据发包方的核定确认工程量。经甲方核定碧水公司实际完成包括“合同内”及“合同外”工程量总计价款一百八十六万。
   发包方与承包方订立的合同中明确,承包人主张工程量,应当提供施工签证、增补协议、工程量清单及确认函等书面证据,或者提供其他证据,参照《建设工程工程量清单计价规范》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定,碧水公司对自己提出的反驳主张所依据的事实有责任提供证据加以证明;碧水公司主张书面安装合同以外还与青山公司建立安装施工合同关系,应当就合同订立和具体施工事实承担举证责任,没有证据或者证据不足以证明其主张的,由负有举证责任的碧水公司承担不利后果。碧水公司实际完工量计算,超支工程款应予退回。
   碧水公司认为工程款已经支付完毕,由此逆推已完成“对等价格”的工程量,此项抗辩理由缺乏法律依据。
   依据建设工程施工合同配套规定,发包方支付给承包方款项,均系阶段性工程款,并非竣工结算款,碧水公司向青山公司出具的大多为暂借凭据,必须通过结算程序才能确认碧水公司实际工程量与已收款项是否一致,碧水公司采用逆向思维方式,认为青山公司已付款视同碧水公司已完工的说法难以成立。
   碧水公司代理人称多支工程款系接受青山公司的委托,向施工人员发放工资,此说与碧水公司提交的证据之间产生矛盾,碧水公司提到的“施工人员”系碧水公司提交花名册当中的施工人员,其中的领班人员“鲁某某”系书面安装合同中碧水公司指定的现场代表人,足见碧水公司所谓给青山公司的工人发放薪酬的说法尚缺证据支持。
   
三、承包方延误工期造成“吊篮承租费”及“误工损失”,依据《合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条规定,应当承担违约损失赔偿责任。

   碧水公司抗辩材料进场晚造成误工,青山公司则向法庭提交了关于材料按期进场的证据,碧水公司其主张未能举证证明;依据合同约定及零星增减事实,施工最晚应在2011年7月底前交工,截止2011年10月20日还未完工,由此造成甲方吊篮费租金损失,各项损失额超出约定的违约金,依据合同法规定,发包方有权就超出约定违约金的实际损失向碧水公司提出赔偿,碧水公司对因其违约行为造成的直接损失负有赔偿责任。
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海南省人民政府关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干规定

海南省人民政府


海南省人民政府关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干规定
琼府[2005]66号

各市、县、自治县人民政府,省政府直属各单位:
 为贯彻落实《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》、《海南经济特区促进私营个体经济发展条例》和《中共海南省委关于加强投资环境建设若干问题的决定》,本着更加务实、更加细化的原则,现就加快个体、私营等非公有制经济健康发展作出如下规定:
 一、最大限度地放宽市场准入。坚持平等准入、公平待遇的原则,进一步打破行业垄断、部门垄断和地域限制,允许非公有资本进入法律法规未禁入的一切行业和领域。
二、国内非公有制企业由县级以上工商行政管理部门直接核准登记或者委托辖区工商所核准登记。个体工商户由辖区工商所直接核准登记。对符合登记条件的申请,工商行政管理部门自收到之日起5个工作日发给营业执照。
  三、国内非公有制企业一次性注册资金有困难,经批准可以分期注入。登记后1个月内注入的首期出资额应不少于注册资本总额的10%,1年内注入的出资额不少于注册资本总额的50%,最后一期出资额应当在登记后3年内注入。农村流动的小商小贩,免予工商登记和收取有关税费。注册资本100万元以上在各县(市)注册的企业,名称中可以冠以“海南”字样。
  四、科技人员、归国留学人员、大学毕业生、下岗失业人员和残疾人员等创办的非公有制企业,如其开业的非关键条件尚有欠缺,可由工商部门核发临时营业执照,按正规企业预备期管理,符合条件后再补发正式营业执照。
五、鼓励非公有制企业通过并购和控股、参股等多种形式,参与国有企业和集体企业的改组改制改造。对参与国有企业和集体企业改组改制改造的非公有制企业,经政府核准,可以采取不同方式给予适当补贴。出资者购买国有企业产权时,若收购资金支付暂有困难,经国资授权经营公司同意,签订合同可分期支付,但首期支付金额不得低于收购总价的30%,分期支付的总期限不得超过3年,并按银行同期流动资金贷款利率在税后支付利息。
六、从省工业发展资金中拿出部分资金设立省扶持非公有制经济发展专项资金,主要用于非公有制企业的创业辅导、技术创新、人员培训、信息咨询、市场开拓等方面。从省工业发展资金中拔出5000万元专项资金作为部分资本金,支持市县建立中小企业信用担保机构,为非公有制企业取得贷款创造条件。鼓励企业开展多种形式的互助性融资担保。
七、从2006年开始,省财政连续3年每年增加科技三项经费100万元以上用于扶持非公有制科技企业(由省科学技术厅制订具体使用办法),每年增加安排再就业资金100万元专项用于补助民营企业和个体工商户招用下岗失业人员的各项补贴(由省人事劳动保障厅制订具体使用办法)。
八、加大财政对非公有制企业开发、培育名牌产品的扶持力度,非公有制企业生产的产品被认定驰名商标或者中国名牌产品的,由省人民政府一次性给予10万元人民币的奖励,对被认定为省著名商标或者省名牌产品的,由省人民政府一次性给予3万元人民币的奖励。鼓励省内非公有制企业在中央电视台做品牌推广广告,连续播出10次以上的,每年由省人民政府给予1万元人民币的奖励。
九、支持非公有资本积极参与城镇供水、供气、公共交通、污水垃圾处理等市政公用事业和基础设施的投资、建设和运营。采取帮助争取国债、延长特许经营年限、充分利用价格杠杆等手段加以扶持,以保证投资者获得合理的投资收益。扶持和奖励参与农产品运销、促进城乡贸易、搞活商品流通有贡献的骨干龙头企业。
十、鼓励市县积极推广三亚市与开发银行合作支持渔业外海捕捞融资发展的经验,积极推广澄迈县与开发银行合作建立信用协会支持中小企业和“三农”融资发展的经验,密切与国家开发银行的开发性金融合作关系,构筑信用融资平台,扩大会员数量和贷款规模。
  十一、在发挥政府资金导向性作用的基础上,鼓励社会资金尤其是民间资金进入担保领域,壮大信用担保机构的实力。注册资本达到500万元以上的,可设立担保公司。
十二、加快推进海南农村信用社改革,完善农村信用社产权结构,鼓励非公有制经济参股海南农村信用社,充分发挥农村信用社在个体、私营等非公有制经济发展中的融资平台作用。
十三、按照有利于非公有制经济发展的原则,不折不扣地执行已有的、与现行政策不相违背的税收优惠政策,非公有制企业涉及的税费征收标准设有幅度的,一般取下限,可收可不收的一律不收,规定分多次收取的费用不得一次性全部征收。
十四、下岗失业职工个人从事社区居民服务业取得的营业收入,自其持再就业优惠证和失业证明在区、县(市)地税局备案之日起,3年内免征营业税。个体工商户(业主为下岗失业人员)或者下岗失业人员人数占企业总人数60%以上的企业,从事社区居民服务业取得的营业收入,自领取税务登记证之日起3年内免征营业税。
十五、在五指山市及民族自治县从事基础设施建设和生产性企业,从获利年度起,所得税10年免征、10年减半征收(在省内迁移的企业不得享受)。非公有制企业固定资产折旧、技术开发费、技术转让费,以及用于扶持、救济、“希望工程”、“光彩事业”等社会公益事业捐款,按税收法律、法规规定的标准在税前列支。
 十六、鼓励纳税人在海南置业消费。对于在本省工商注册且税务登记的非公有制企业业主和在海南从业、就业缴纳个人所得税的人员,其在本省购买商品房、汽车等大额耐用消费品,可按其上一年度所缴纳个人工薪收入所得税地方分享部分80%的标准予以奖励,每年限申报一次,奖励总额累计原则上每人不超过30万元。
十七、除法律、法规明确规定的涉及公共安全、人身健康和财产安全的事项可以进行随机检查和采取必要措施外,其他检查都应纳入计划,并且不得随意向非公有制企业下达停产、停业、停电、停水以及封查企业生产经营账户等决定。执法人员进行随机检查,应由上级主管部门批准。两个以上部门对同一事项进行检查的,实行联合检查制度。企业就同一事项在三个月内已接受执法部门检查的,其他部门不得重复检查。对企业的各类检查必须在保证企业正常生产经营的前提下进行。
十八、对全省涉及非公有制企业的收费项目进行全面清理,凡市县以下政府以及省政府各部门制定的收费项目一律取消。国家和省政府依法设定的行政事业性收费项目一律实行目录管理,并向社会公布,接受社会监督。
 十九、建立非公有制企业“收费检查卡”登记制度。非公有制企业办理工商登记时同时免费领取由省物价部门统一制作的“非公有制企业收费检查卡”,任何单位或部门进入企业进行检查,都要将进入时间、检查内容、收费标准等如实登记,年终时由各市县政府将辖区内企业的检查卡统一回收,作为社会评议政府的重要依据,对于反映问题突出的部门领导进行问责。
 二十、严厉打击扰乱企业生产经营秩序、侵犯投资者、企业生产经营者财产和人身安全的违法犯罪行为,切实加强对非公有制企业生产经营活动场所社会治安综合治理。建立和完善非公有制企业治安联防体系,凡因社会治安问题造成企业重大损失的,依法追究相关责任人对企业保护不力的责任。
  二十一、建立政府赔偿、补偿制度。各级政府对非公有制企业作出的承诺、行政许可决定、经济社会发展规划,除国家法律法规政策调整外,不得随意改变。从现在起,由于地方政府自身的原因给非公有制企业造成重大损失的,由当地政府依法承担相应的赔偿、补偿责任。
二十二、建立非公有制企业家代表列席各级政府的重要经济工作会议的制度,在制定战略发展规划、重大经济政策和部署重大经济工作时,认真听取、积极采纳非公有制企业家的意见和建议。省政府定期举行表彰大会,表彰奖励纳税大户和信用好、为社会做出重大贡献的非公有制企业经营管理者。
二十三、加强非公有制企业行业自律,支持非公有制企业自主参与行业协会,加快建立适合非公有制中小企业特点的信用征集体系、评级发布制度以及失信惩戒机制。大力宣传和表彰非公有制经济中涌现出的先进典型,同时对不守法、不诚信的非公有制企业依法惩治,营造非公有制经济发展的诚信环境。
二十四、充分发挥总商会(工商联)在政府管理非公有制企业方面的助手作用。支持总商会(工商联)在引导非公有制企业提高自身能力、信用担保体系建设等方面发挥作用。
二十五、进一步强化非公有制经济管理机构服务职能,认真研究全省非公有制企业发展的长远规划,督促落实促进非公有制企业发展的政策、扶持措施及各项资金,加强对本省非公有制企业的各项改革试点的指导工作。
二○○五年十二月六日

中国人民银行关于印发《同业拆借管理试行办法》的通知

中国人民银行


中国人民银行关于印发《同业拆借管理试行办法》的通知

1990年3月8日,中国人民银行

中国人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列城市分行,中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国人民建设银行、交通银行、中信实业银行、广东发展银行、福建兴业银行、招商银行、全国性的信托投资公司:
为了加强对同业拆借的管理,规范同业拆借活动,根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》,人民银行总行制定了《同业拆借管理试行办法》,现印发给你们,请遵照执行,并请将执行中的问题和意见及时报送人民银行总行。现就有关具体问题说明如下:
一、同业拆借的期限和利率高限由人民银行总行根据资金供求情况确定和调整。目前拆借资金的期限一般为一个月,其他金融机构对专业银行拆出资金,期限最长不得超过四个月。同业拆借的利率最高不得高于人民银行对专业银行日拆性贷款利率的30%。
二、各分行接本通知后,要对同业拆借市场的中介机构进行清理整顿。目前已建立的资金市场原则上一个城市保留一家,要按照《同业拆借管理试行办法》的要求重新组建,统一定名为“金融市场”,经人民银行省、自治区、直辖市和计划单列城市分行批准后,报人民银行总行备案。
三、金融市场的财务管理办法由当地人民银行分行与当地财政、税务等部门协商制定;市场内部的管理办法由人民银行分行与会员行共同商定。
四、人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列城市分行内部要确定金融市场和同业拆借的管理部门,也可以根据需要设立金融市场或同业拆借管理处。设立金融市场或同业拆借管理处要报经人民银行总行人事司批准。
五、人民银行各分行要对同业拆借活动定期进行核查和统计分析,建立同业拆借业务档案,并按人民银行总行的要求及时上报有关业务报表。从今年二季度开始,人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行要按季向人民银行总行报送同业拆借动向的分析材料(于季后十五日内上报)。

附:同业拆借管理试行办法
第一条 为了加强对同业拆借的管理,规范同业拆借活动,维护同业拆借双方的合法权益,根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》特制定本办法。
第二条 同业拆借是银行、非银行金融机构之间相互融通短期资金的行为。凡经中国人民银行批准,并在工商行政管理机关登记注册的银行和非银行金融机构均可参加同业拆借。人民银行、保险公司、非金融机构和个人不能参加同业拆借活动。
第三条 中国人民银行及其分支机构是同业拆借的主管机关,负责管理、组织、监督和稽核同业拆借活动。
第四条 同业拆借应坚持自主自愿、平等互利、恪守信用、短期融通的原则。
第五条 各银行和非银行金融机构拆出资金限于交足存款准备金和留足必要的备付金之后的存款,严禁占用联行资金和中央银行贷款进行拆放;拆入资金只能用于弥补票据清算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要,严禁用拆借资金发放固定资产贷款。
第六条 各银行和非银行金融机构要根据本单位的清偿能力,严格控制拆入资金的数量。各银行每月日平均拆入资金余额,不得超过其上月末各项存款余额的5%;城市信用社每月日平均拆入资金余额和其自有资本金的最高比例为2∶1;其他金融机构每月日平均拆入资金余额,不得超过其自有资本金。
第七条 同业拆借资金的期限和利率高限由中国人民银行总行根据资金供求情况确定和调整,拆借双方可在规定的限度之内,协商确定拆借资金的具体期限和利率。
第八条 同业拆借利息及服务费收入一律转帐结算,不得收取现金。在利息或服务费之外,不得以任何形式收取“回扣”和“好处费”。
第九条 参加同业拆借的双方必须签订拆借合同,合同内容包括拆借金额、期限、利率、资金用途和双方的权力、义务等。对违反合同的,要严格按照《中华人民共和国经济合同法》的有关规定予以处理。同业拆借要逐步实现票据化,可以用银行承兑汇票或有价证券作为抵押,经人民银行批准,专业银行可以签发限在金融机构之间转让的同业拆借票据。
第十条 为了促进同业拆借活动的发展,在经济比较发达、融资量比较大的城市,可以在原有资金市场的基础上重新组建金融市场,原则上一个城市设立一家。设立金融市场一律要报经人民银行各省、自治区、直辖市和计划单列城市分行批准。
第十一条 金融市场实行会员制,由人民银行牵头组织,各银行和其他金融机构参加。市场的日常工作,由人民银行及会员行指派专人办理。
金融市场可以根据需要设立会员基金,用于调剂会员之间的资金头寸。
第十二条 金融市场是金融机构进行同业拆借、证券交易和其它金融市场活动的场所,市场的宗旨是为各金融机构相互融通短期资金、集中进行证券交易和其它金融市场活动提供服务。其作为同业拆借场所主要职责是:
一、管理同业拆借会员基金;
二、代理跨地区同业拆借业务;
三、提供市场信息、咨询服务;
四、办理人民银行批准及委托交办的其他业务。
其集中进行证券交易和其它金融市场活动的职责和管理办法,由中国人民银行总行另行发文。
第十三条 同城金融机构之间的拆借要同票据清算相结合,参加金融市场资金拆借活动的会员,因票据清算发生头寸不足,可由金融市场统一使用会员基金调剂解决。跨地区的同业拆借采取两种形式,一种是委托金融市场办理;另一种是由拆借双方自行联系办理。凡自行办理的,办完拆借手续后,拆借双方要及时向本地的金融市场报送成交情况报告单,报告单上要写明拆出拆入单位、拆借额度、期限、利率、资金用途、拆借余额占存款或资本金的比例等。金融市场发现问题要及时报告人民银行处理。
第十四条 各银行、非银行金融机构以及金融市场,都要按照人民银行的统一要求,按月向当地人民银行报送资金拆借统计表,写明拆借资金的额度、期限、利率、资金投向等情况。
第十五条 中国人民银行及其分支机构有权对违反本办法第二、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四条款的单位给予以下处罚:
一、通报批评;
二、责令其停止拆借活动,退还拆借的资金;
三、没收非法所得;
四、按照《金融稽核检查处罚规定》处以一定数额的罚款;
五、收回中央银行的短期贷款。
以上处罚可以并处。
第十六条 人民银行各省、自治区、直辖市和计划单列城市分行可根据本办法制定同业拆借管理的实施细则,报人民银行总行备案。已经制定的有关规定和管理办法,凡与本办法有抵触者,以本办法为准。
第十七条 本办法由中国人民银行总行制定、修改与解释。
第十八条 本办法自公布之日起实行。