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域名争议解决程序规则(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 10:29:26  浏览:9384   来源:法律资料网
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域名争议解决程序规则(试行)

中国国际经贸仲裁委域名争议解决


域名争议解决程序规则(试行)
中国国际经贸仲裁委域名争议解决中心


第一章 总则与定义
第一条 为了保证域名争议解决程序的公正性、方便性及快捷性,根据《中文域名争议解决办法》(试行)(以下简称解决办法)的规定,制定本程序规则。
第二条 本规则(以下简称程序规则)中涉及的下列术语的含义是:
(一)当事人:指域名争议的投诉人及被投诉人。
(二)投诉人:指对相关域名有争议,并依据解决办法与程序规则向域名争议解决中心提出投诉的商标权人。
(三)被投诉人:指被投诉的域名持有人。
(四)域名注册管理机构:指负责运行和管理域名系统、维护域名中央数据库的机构,即中国互联网络信息中心(以下简称CNNIC)。
(五)域名注册服务机构:指经CNNIC授权,负责受理域名注册申请并完成注册的机构。
(六)域名注册代理机构:指在注册服务机构授权范围内接受域名注册申请的机构。
(七)域名争议解决中心:指经由CNNIC认可与授权,负责解决中国互联网络域名争议的机构,即“中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心”(以下简称域名争议解决中心)。
(八)专家组:指域名争议解决中心根据当事人的选择而确定的,具体负责域名争议解决的1名专家或3名专家组成的小组。
(九)专家:指由域名争议解决中心认可,并在域名争议解决中心网站上专家名册中公布的,有资格担任域名争议解决中心域名争议专家组成员的人。

第二章 文件的制作与送达
第三条 向域名争议解决中心、专家组提交的文件必须按照本程序规则规定的方法与方式(包括份数)提交,并遵守以下原则:
(一)投诉书及答辩书的字数不得超过8000字;
(二)任何一方当事人传送的文件均必须同时传送给另一方当事人及域名争议解决中心;
(三)域名争议解决中心向一方当事人传送的任何文件,必须同时向另一方当事人传送副本;
(四)专家组传送给任何一方当事人的文件,必须同时向域名争议解决中心和另一方当事人传送文件副本;
(五)当传送文件的一方当事人收到通知,被告知未收到其所传送的文件时,或者传送文件的当事人自己认为未能成功地传送有关文件时,该当事人应立即将有关情况通知域名争议解决中心。此后,任何文件的传送与回复均应依照域名争议解决中心的指示为之;
(六)任何一方当事人均可随时通知域名争议解决中心,以更新其详细的联络信息。
第四条 域名争议解决中心有责任采取有效措施,确保被投诉人实际收到投诉书。被投诉人实际收到投诉书,或者域名争议解决中心为使被投诉人实际收到投诉书而实施以下行为后,上述责任即视为解除:
(一)按照域名注册管理机构及域名注册服务机构WHOIS数据库中记录的域名管理联系人、技术联系人、承办人和缴费联系人的所有邮政通信及传真地址,向被投诉人传送投诉书的;以及
(二)按照域名注册管理机构及域名注册服务机构WHOIS数据库中记录的域名管理联系人、技术联系人、承办人和缴费联系人的电子邮件地址,或者当域名对应于一个网站时,按照该网站联系方式中提供的电子邮件地址向被投诉人传送电子形式投诉书(包括可按照相关格式送达被投诉人的附件)的;以及
(三)按照被投诉人自行选择并通知域名争议解决中心的其他通信地址,及在可行范围内由投诉人提供的所有其他地址向被投诉人传送了投诉书的。
第五条 除前条规定的情形外,依本规则向投诉人或被投诉人传送的任何文件均应根据投诉人或被投诉人指定的方式进行。当投诉人或被投诉人没有指定时,通过选择以下三种方式进行:
(一)通过传真方式传送,并经确认;
(二)通过邮政快递方式传送,邮资预付并索要收据;
(三)通过网络以电子形式传送,并保存传送记录。
第六条 除与域名争议解决中心另有约定外,投诉人或被投诉人依照本规则向域名争议解决中心或专家组提交的投诉书或答辩书及其他可以提交或应要求提供的任何文件,可以下述方式提交并应遵守本规则第十一条和第十九条的相应规定:
(一)通过传真方式传送,并经确认;或
(二)通过域名争议解决中心电子邮件地址传送(即domain@cietac.org.cn);或
(三)如双方同意,通过域名争议解决中心案件档案管理系统传送。
第七条 域名争议解决过程中传送的所有文件均应以中文作成。域名争议解决中心也可根据具体情况决定使用其他语言文字。
第八条 除非本规则另有规定,或者专家组另有决定,本规则规定的所有文件于下列情况下应视为已经送达:
(一)通过传真方式传送的,以确认书上记载的日期为准;
(二)通过邮政快递方式传送的,以邮寄收据或回执上记载的日期为准;
(三)通过网络传送的,在有关的传送日期可予验证的情况下,以该日期为准。
第九条 除非本规则另有规定,根据本规则计算的文件传送开始的日期应当是依前条规定推定的传送日期中最早的日期。
第十条 文件传送方有义务为其传送的文件保留记录,以记载有关文件传送的具体事实与情况,供可能受该文件影响的当事方查阅,并用于制作各种报告或报道。

第三章 域名争议的投诉
第十一条 投诉人向域名争议解决中心提交的投诉文件应采用有形书面文件及电子文件(没有电子文件格式的附件除外)两种形式提交,并应使用由域名争议解决中心统一制作的格式文件。其中有形书面文件包括正本在内应一式三份(1人专家组)或一式五份(3人专家组),合并审理的案件,文件分数应根据当事人的多少予以相应增加。格式文件可从域名争议解决中心www.cietac.org.cn网站下载,按要求填写后与其他文件一并提交。
第十二条 投诉书应包括以下内容:
(一)依据解决办法和本程序规则进行审理和裁决的明确请求;
(二)投诉人及其代理人的姓名(名称)、邮政地址、电子邮件地址、联系电话和传真号码;
(三)无论是电子文件还是有形书面文件,均应注明在域名争议解决程序中与投诉人联络的首选方式,包括联系人、媒体方式(邮政通信、电子邮件、传真等)及联络地址;
(四)是否选择处理争议的专家,以及选择由1人还是3人组成专家组。选择3人专家组裁决争议的,应从域名争议解决中心专家名册中按其自行决定的顺序选择3名专家作为候选人,并写明专家姓名。投诉人也可以授权域名争议解决中心代其指定专家;
(五)就其所知,写明被投诉人(域名持有人)或其代表、代理人的姓名(名称)及详细的联络信息(包括所有的邮政地址、电子邮件地址、联系电话和传真号码)。上述信息应详细具体,足以允许域名争议解决中心将投诉人的投诉按本规则规定的方式传送给被投诉人;
(六)清楚地写明被争议的域名;
(七)被争议域名的注册服务机构和/或注册代理机构;
(八)投诉人投诉所依据的商品商标或服务商标,附带能够表明权利状况的所有资料(据以使用或将据以使用商标的商品及服务);
(九)根据解决办法,说明据以提出投诉的理由,尤其应写明:
1.投诉人享有受法律保护的商标权;
2.被投诉人(域名持有人)的域名与该商标相同,或者具有足以导致混淆的相似性;
3.被投诉人(域名持有人)对该域名及包括该域名的其他字符组合不享有商标权,也没有受法律保护的其他权利和利益;
4.被投诉人(域名持有人)对该域名的注册和使用具有恶意;
5.投诉人的业务已经或者极有可能因为该域名的注册和使用而受到损害。
凡投诉人据以投诉的商标经有关机构认定为驰名商标的,在出示有效证据的前提下,前述第5项投诉理由无需再行举证。
(十)依据解决办法第十六条所寻求的救济方式;
(十一)如果存在就同一域名争议而提起的司法或仲裁程序,无论此类程序是否已经完结,均应加以说明,并提交与该程序相关,且投诉人能够获得的所有资料;
(十二)已经向被投诉人(域名持有人)和有关域名注册服务机构和/或注册代理机构发送或传送投诉书副本的声明;
(十三)投诉书的结尾应附有下列声明,并由投诉人或其法定代表人,或者授权的代理人签字或盖章:
“投诉人确认:有关投诉是依据《中文域名争议解决办法》(试行)、《中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心域名争议解决程序规则》及相关法律而提出的;就本人所知,投诉书所载信息是完整的和准确的:有关的投诉及救济主张仅针对注册域名持有人,不涉及域名争议解决中心及专家组专家,也不涉及域名注册管理机构及注册服务机构、注册人员及域名注册代理机构。”
(十四)作为附件,提交能够证明权利状况的文件及任何其他相关文件。
第十三条 投诉人可对同一域名持有人所持有的多个域名提出投诉,并可请求域名争议解决中心决定由一个专家组合并审理。
第十四条 域名争议解决中心收到投诉文件后,根据各项规定对投诉文件作形式审查,以确定其是否符合受理要求。经审查认定其符合受理要求的,应于收到投诉人按规定缴纳的费用后3个工作日内,按本规则的规定方式将投诉书副本送达被投诉的域名持有人。经审查认为投诉文件在形式上存有缺陷的,域名争议解决中心应及时通知投诉人,要求其在收到通知后5个工作日内对投诉文件加以必要的修改。投诉人未在规定的时间内对投诉书予以修改,或修改后的文件仍不符合要求者,其投诉被视为撤回。
第十五条 投诉人的投诉一经受理,域名争议解决中心应指定一名工作人员作为经办人负责案件的程序性事项。案件经办人应向专家组提供行政协助,但无权就与域名争议有关的实体问题发表意见,更不能参加表决。
第十六条 域名争议解决中心依本程序规则完成向被投诉人送达投诉文件之日,为域名争议解决程序的正式开始日期。
第十七条 域名争议解决中心应将域名争议解决程序的开始日期及时通知各方当事人及域名注册服务机构。

第四章 域名争议的答辩
第十八条 被投诉人应于程序开始之日起20个工作日内向域名争议解决中心提交答辩文件。
第十九条 被投诉人的答辩应以有形书面文件及电子文件(没有电子文件格式的附件除外)两种形式提交,并应使用由域名争议解决中心统一制作的格式文件。其中有形书面文件包括正本在内应一式三份(1人专家组)或一式五份(3人专家组)。合并审理的案件,文件份数应根据当事人的多少予以相应增加。格式文件可从域名争议解决中心www.cietac.org.cn网站下载,按要求填写后与其他文件一并提交。
第二十条 答辩人的答辩书应当包括以下内容:
(一)对投诉人的投诉和主张进行反驳,并申明继续拥有和使用被争议域名的依据和具体理由;
(二)被投诉人及其授权代理人的姓名(名称)及详细的联络信息(邮政地址、电子邮件地址、联系电话和传真号码);
(三)无论是电子文件还是有形书面文件,均应注明在域名争议解决程序中与被投诉人进行联络的首选联络方式,包括联系人、媒体方式(邮政通信、电子邮件、传真等)及联络地址;
(四)选择由1人独任还是3人合议专家组裁决纠纷。如果选择3人专家组,应从域名争议解决中心公布的专家名单中按其自行决定的顺序选择3名专家作为候选人,并写明专家姓名。被投诉人也可以授权域名争议解决中心代其指定专家;
(五)如果存在就同一域名争议所引起的司法或仲裁程序,无论该程序是否已经完结,都应加以说明,并提交被投诉人能够获得的,与该程序有关的全部资料;
(六)已经按本规则规定向投诉人发送或传送答辩书副本的声明;
(七)答辩书的结尾应附有下列声明,并经被投诉人或其法定代表人或其授权代理人签字或盖章:
“被投诉人确认,有关答辩是依据《中文域名争议解决办法》(试行)、《中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心中文域名解决程序规则》及相关法律而进行的。就本人所知,答辩书所载信息是完整的和准确的。有关答辩及主张仅针对注册域名持有人,不涉及域名争议解决中心及专家组专家,也不涉及域名注册管理机构及注册服务机构、注册人员及域名注册代理机构。”
(八)作为附件,提交能够证明权利状况的文件及任何其他相关文件。
第二十一条 应被投诉人的请求,域名争议解决中心在特殊情形下可以适当延长被投诉人提交答辩文件的期限。当事人也可协议延长被投诉人提交答辩的期限,但须征得域名争议解决中心同意。

第五章 专家组的指定
第二十二条 负责域名争议解决程序的专家组由1名或者3名专家组成。除非当事人均明示选定3人专家组,域名争议应由1人专家组审理。其指定方式包括:
(一)如果案件由1人专家组审理,专家由域名争议解决中心从其专家名册中指定。
(二)如果案件由3人专家组审理,除当事人授权域名争议解决中心指定外,域名争议解决中心应从投诉人及被投诉人提供的候选人名单中分别指定1名专家。域名争议解决中心在指定专家时,应尊重当事人的选择顺序。如果未能在收到当事人一方提供的候选专家名单之日起5个工作日内按其惯常条件从当事人一方候选人名单中指定一名专家,域名争议解决中心应从其专家名册中予以指定。第三位专家由域名争议解决中心从其专家名册中指定。第三名专家是首席专家。如果被投诉人未提交答辩或提交了答辩但未表明如何选定专家组,域名争议解决中心应以下远方式指定专家组:
(1)如果投诉人选择1人专家组,域名争议解决中心应从其专家名册中指定一名专家;
(2)如果投诉人选择3人专家组,在可能的情况下,域名争议解决中心应从投诉人提供的候选人中指定一名专家,从其专家名册中指定第二名专家和首席专家。
第二十三条 是否接受指定,由专家自行决定。为了保证争议解决程序的快速、顺利进行,如果被选定为候选人的专家不同意接受指定,域名争议解决中心将自行指定其他专家组成专家组。
第二十四条 专家组组成后,域名争议解决中心应及时将案件材料送交专家组所有成员,并将专家组的组成情况及由专家组确定的案件裁决日程及时通知各方当事人。
第二十五条 专家组成员应独立公正,并应在接受指定前向域名争议解决中心披露有可能对其独立性与公正性产生合理怀疑的任何情形。如果在程序进行过程中的任何阶段出现了可导致对其独立性与公正性产生合理怀疑的新情况,则该专家组成员应立即将该情形向域名争议解决中心予以披露。在这种情况下,域名争议解决中心有权指定替代专家。
当事人一方认为某专家与对方当事人有利害关系,有可能影响案件的公正裁决的,应在专家组就有关争议作出裁决前向域名争议解决中心提出。专家是否回避,由域名争议解决中心主任决定。
专家在接受指定前应向域名争议解决中心提交独立性与公正性声明。
第二十六条 当事人与域名争议解决中心及专家组的联系均应通过案件经办人进行。任何当事人均不得单方面与专家组成员联系。

第六章 域名争议的裁决
第二十七条 专家组应当根据解决办法及本程序规则,依据当事人在其提交的投诉书与答辩书中各自的主张及证据对域名争议作出裁决。
在争议处理过程中,专家组应平等地对待双方当事人,给予当事人双方平等的陈述事实、说明理由及提供证据的机会。
专家组应确保争议解决程序快速进行。应当事人请求,专家组有权决定在特殊情况下延长本规则所确定的期限。
专家组有权决定证据的可接受性、关联性、实质性和重要性。
第二十八条 除必须提交的投诉书与答辩书外,专家组有权要求任何一方当事人提供进一步的说明与有关证据材料。
第二十九条 正常情况下,域名争议解决程序不举行当庭听证(包括以电话会议、视频会议及网络会议方式进行的任何听证),但专家组认为有必要举行的除外。当事人也可以在支付相关费用的前提下请求专家组举行当庭听证。
第三十条 除非有特殊理由,如果一方当事人未能遵守程序规则规定或者专家组确定的任何期限,专家组将继续进行程序,直至就所涉的争议作出裁决。
第三十一条 除非有特殊理由,如果一方当事人未能遵守程序规则中的任何规定或专家组的任何指令,专家组有权依其认为适当的方式从此类情况中推理以得出相应的结论。
第三十二条 如无特殊情形,专家组应于成立后14个工作日内就所涉域名争议作出裁决,并将裁决提交域名争议解决中心。
第三十三条 专家应在签署裁决前将裁决书草案提交域名争议解决中心。在不影响专家独立裁决的情况下,域名争议解决中心可以就裁决书的形式问题进行核阅。
第三十四条 在案件由3名专家组成合议专家组审理的情况下,裁决应按多数人意见作出。每一位专家享有平等的表决权。专家组不能形成多数意见时,裁决依首席专家的意见作出。
第三十五条 裁决书应以有形书面形式及电子形式作成,且应说明裁决结果及裁决理由,写明裁决作出的日期及专家的姓名。
第三十六条 正常情况下,裁决书的字数不应超过8000字。任何不同意见均应随附于裁决之中。如果专家组认为投诉的争议不属于其管辖的范围,亦应加以说明。
第三十七条 如果在程序开始之前或进行的过程中就被争议域名提起了任何司法程序或仲裁程序,专家组有权决定中止或终止程序,或继续程序,直至作出裁决。
当事人在程序进行期间就被争议域名提起了任何司法程序或仲裁程序的,应立即通知专家组和域名争议解决中心。
第三十八条 在专家组作出裁决之前,域名争议解决程序可因下列情况而终止:
(一)当事人之间自行达成和解;
(二)专家组认为域名争议解决程序由于其他原因已无必要继续进行或不可能继续进行,除非一方当事人在专家组规定的时间内提出合理的反对理由。

第七章 裁决的送达与公布
第三十九条 在收到专家组传送的裁决后,域名争议解决中心应于3个工作日内将裁决书全文传送给各方当事人以及域名注册管理机构及相应的域名注册服务机构。
第四十条 除非专家组根据当事人的请求或争议的具体情况另有决定,域名争议解决中心应将裁决的全部内容在其www.cietac.org.cn网站上予以公布。

第八章 费用
第四十一条 投诉人应在规定的时间内向域名争议解决中心缴纳规定数额的费用。除非专家组和域名争议解决中心另有决定,收费标准如下:
(一)收费标准:
-----------------------------
专家组构成 争议域名数量 收费总额(元)
-----------------------------
1人独任专家组 1 3000
2至5 5000
6至10 7000
10个以上 8000
3人合议专家组 1 6000
2至5 9000
6至10 11000
10个以上 13000
-----------------------------
(二)费用的缴纳与退还:
1.向域名争议解决中心提交投诉书后10个工作日内,投诉人应当依据其自己选择的专家组成员数量及其提出投诉的域名的数量,按照上述收费标准向域名争议解决中心缴纳域名争议解决程序所需的费用。在此期限内未依规定缴纳相应费用的,视为撤回投诉。
2.如果投诉人选择3人专家组并交纳了相应费用,被投诉人选择1人专家组,案件将由一人专家组审理。在这种情况下,投诉人多缴的费用应予退回。
3.域名争议的投诉被视为撤回的,以及在专家组成立之前,有关域名争议的投诉因投诉文件不符合要求而应予驳回的,域名争议解决中心将退还投诉人已经缴纳的费用中属于“专家费”的部分;属于“管理费”的部分不予退还。
4.根据本程序规则第三十七条、第三十八条的规定,域名争议解决程序在结束之前终止的,域名争议解决中心应退还当事人已经缴纳的部分专家费。具体退还数额由域名争议解决中心根据案件进行的具体情况确定。
(三)费用的缴纳方法:
域名争议解决程序费用可以现金、支票、汇款或域名争议解决中心所认可的其他方式缴纳。
缴纳地点:北京市朝阳区亮马桥路32号高斓大厦6层
中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心
域名争议解决中心开户银行及帐号如下:
户名:中国国际经济贸易仲裁委员会
开户银行:中国银行北京市分行亮马河大厦分理处
帐号:06757908101001
第四十二条 在特殊情形下,如应当事人的请求,专家组决定举行当庭听证,域名争议解决中心将根据案件的具体情况决定收取额外的费用。

第九章 附则
第四十三条 除故意行为外,域名争议解决中心及专家组成员均不就本规则下与域名争议解决程序有关的任何行为或疏忽向任何一方当事人承担责任。
第四十四条 本程序规则自2001年1月1日起施行。经CNNIC书面认可后,域名争议解决中心有权修改本规则,并于公布30日后生效。依据CNNIC《中文域名争议解决办法(试行)》提交本中心解决的域名争议适用提交投诉时有效的程序规则。
第四十五条 本规则由中国国际经济贸易仲裁委员会负责解释。


2001年1月1日
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烟台市政府采购集中采购代理机构管理暂行规定

山东省烟台市人民政府


烟台市政府采购集中采购代理机构管理暂行规定

(2003-03-28)


第一章 总 则
第一条 为加强对政府采购集中采购代理机构的管理,进一步规范政府采购行为,根据《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》等法律法规,制定本暂行规定。
第二条 政府采购集中采购代理机构(以下简称“集中采购代理机构”)是指依法成立,具有法人资格和招标能力,并经烟台市政府采购管理办公室(以下简称“市采购办”)资格认定后,从事政府采购集中采购业务的社会中介机构。其主要职责是接受委托,按照法定程序和特定方式对货物、工程和服务项目组织采购活动,自觉接受市采购办的监督。
第三条 市采购办为集中采购代理机构的审批机关,未经批准认定的社会中介机构,不得从事烟台市政府采购集中采购代理业务。
第四条 集中采购代理机构在从事烟台市政府采购集中采购业务时,应当执行本规定。

第二章 集中采购代理机构成立的条件、申请与批准
第五条 具备下列条件的社会招标中介机构,经市采购办批准,可以取得集中采购代理机构的资格:
(一)依法成立,具有独立法人资格或具有独立承担民事责任的能力;
(二)熟悉政府采购、招投标及与之相关的法律、法规和政策;
(三)有一定数量的经济、法律和技术等专业人员,其中,中级职称和高级职称人员应占在职员工总数的50%和10%以上;
(四)接受市采购办或市级以上政府采购监督管理部门组织的政府采购业务培训的人员比例达到机构人员的30%以上;
(五)建立了规范的供应商、专家及招投标业务信息库;
(六)能认真执行政府采购法规、政策和规定,申请资格前三年内没有违反法律、法规行为,无不良执业记录;
(七)自觉接受市采购办的监督;
(八)市采购办认定的其他条件。
第六条 凡欲取得集中采购代理机构资格的社会中介机构,应当向市采购办提出申请,并同时提供下列材料:
(一)招标代理资质证书、事业单位代码证书或企业工商营业执照和税务登记证的副本及有效复印件;
(二)机构设置、法人代表及主要经济、技术及管理人员简况和供应商、专家及招投标业务信息库有关资料;
(三)近三年机构的运作和经营情况;
(四)机构章程、业务规范、程序及内部管理制度;
(五)承担某领域或项目政府采购的能力分析报告。
第七条 市采购办对申报材料进行审核,认定集中采购代理机构,并发给《烟台市政府采购集中采购代理机构资格证书》,同时核准其代理的业务范围。

第三章  集中采购代理机构的权利和义务
第八条 集中采购代理机构享有以下权利:
(一)接受委托,承办集中采购项目的招投标活动以及其他受委托进行的政府采购活动;
(二)经市采购办推荐,承办县市区政府采购业务;
(三)依据有关法律、法规和规章、招标文件等,核实投标人的资格;
(四)依法独立开展集中采购招标等活动,按照规定收取采购文件制作费、投标保证金和履约保证金,按规定付给专家劳务费等,组织签订合同;
(五)经市采购办授权,对供应商的违规违约行为进行了解,提出处理意见并报市采购办批准;
(六)法律、法规和规章规定的其他权利。
第九条 集中采购代理机构应当履行以下义务:
(一)严格遵守《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》等法律、法规、规章和制度,规范操作;
(二)代理集中采购业务时,必须在市采购办核准的范围内由专人负责开展业务,自觉接受市采购办的管理和监督;
(三)维护采购委托人、投标(或报价)供应商和中标(或成交)供应商的合法权益;
(四)依法发布采购信息,编制采购文件,向潜在的政府采购供应商有偿提供采购文件,并负责对采购文件进行解释;
(五)对在业务代理中知悉的不能公开的商业和各类招标信息秘密,承担保密责任;
(六)设立专家库支持系统;
(七)法律、法规、规章和各项政府采购制度规定的其他义务。

第四章 集中采购代理机构的业务规范
第十条 集中采购代理机构应按下列程序组织集中采购活动:
(一)接受项目委托。市采购办按照政府采购预算和计划及临时确定的采购项目,对采购单位提报的经市财政局审核批准的采购项目需求等详细资料进行审查,符合要求和有关规定的,由市采购办通知采购单位该项目正式进入政府采购程序,并会同采购单位按照有关规定委托集中采购代理机构组织采购。集中采购代理机构应在3日内与采购人签订《政府采购项目委托采购协议书》(统一格式)一式三份,采购单位、集中采购代理机构、市采购办各执一份。
(二)确定采购方式。市采购办根据项目的不同特点,会同采购单位和集中采购代理机构确定采购方式。采购方式分为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价等方式,公开招标应作为政府采购的主要方式。采购方式一经确定,未经市采购办允许不得擅自更改。
(三)编制采购文件。集中采购代理机构应及时、主动与采购单位联系,详细了解采购需求,按照有关规定草拟采购文件。采购文件的编制应做到充分、细致、周密、严谨,需要对采购方案进行专家论证的,还应当邀请专家会同采购单位对项目方案进行论证,直至达到项目要求。
采购文件编制结束后,集中采购代理机构应及时送达采购单位审阅,无异议后一式两份报市采购办审查备案。如因采购文件出现遗漏等原因造成采购活动失败或受到供应商投诉甚至造成经济损失的,市采购办将根据有关规定追究相关单位和责任人的责任。
(四)发布采购信息。《中国财经报》、中国政府采购网站、烟台政府采购网站和《烟台日报》为烟台市政府采购信息发布指定媒体。采购信息发布前,采购文件、采购信息应先报市采购办审核。采购信息发布后,集中采购代理机构应将刊登的公告复印件报送市采购办备案。
集中采购代理机构发布的采购信息应包括以下主要内容:
1、集中采购代理机构的名称、地址和联系方法;
2、招标(或其他方式)项目的名称、概况、数量或招标(或其他方式)项目的性质、采购方式、实施地点和时间;
3、供应商的资格要求;
4、获取采购文件的时间、地点及采购文件的售价;
5、投标(或报价)截止时间;
6、开标时间和地点。
公开招标和邀请招标,自招标公告发布之日起到投标截止时间不得少于20日;竞争性谈判不得少于7日;其他方式根据具体情况确定。
集中采购代理机构应该充分考虑和预见由于采购信息发布受众范围的大小等因素而出现参加投标(或报价)供应商数量不足的情况,除发布采购信息外还应采取邀请等方式,以保证有足够数量的供应商参加投标(或报价)。
(五)发售采购文件。采购信息自发布之日起即可对外发售采购文件,集中采购代理机构应对购买采购文件的供应商名称、数量等情况进行保密。
(六)组成评审小组。评审小组由采购单位代表和专家组成,其中专家应占总人数的三分之二,采购单位代表只有一票评标权。采用公开招标方式的,评审小组应由5人以上单数组成;采用其他采购方式的,评审小组应由3人以上的单数组成。在确定评标专家时,集中采购代理机构应当从专家库中随机抽取评标专家;对技术复杂、专业性极强以随机抽取方式难以确定合适专家的项目,报经市采购办同意,可以采取选择性方式确定。
(七)召开评审会议。评审会议包括开标、评标、定标,市采购办和市监察局等部门进行全过程监督管理。评审会议应按如下程序进行:
1、收取投标保证金。在开标会场,集中采购机构应按照采购文件的要求向投标(或报价)供应商收取投标保证金,未交纳投标保证金的供应商,不得参加招标投标活动。
2、签收投标(或报价)文件。集中采购代理机构在签收投标(或报价)文件时应检查投标(或报价)的密封情况,超过投标(或报价)截止时间或密封不好的文件概不接收。
3、参加开标会议的人员组成。参加开标会议的人员应由参与投标(或报价)的供应商代表、采购单位代表、集中采购代理机构有关人员、市采购办、市监察局和公证人员组成。评审会议由集中采购代理机构人员主持。
4、检查投标(或报价)文件的密封情况。在唱标之前,应在公证部门及监督部门的监督下,当众检查投标(或报价)文件的密封情况并由供应商代表签字确认后方能开启投标(或报价)文件。
5、公开唱标。唱标员按照事先确定的顺序依次对供应商所报项目名称、数量、品牌型号及价格、服务等进行唱标,有分项报价的还需分项唱标,同时应运用多媒体进行演示。
6、公证开标过程和结果。唱标结束后,应由公证员对唱标过程和结果进行现场公证。然后,评审小组成员进入评审会场,评审会场应确保与供应商及其他无关人员相互分离。
7、提出回避建议。主持人在会议开始之前,应首先建议与本次采购活动有利害关系的人员进行回避,同时征求与会人员的意见,无异议后,主持人宣布会议开始。
8、宣布会议纪律、评审原则(或方法)和注意事项。评审原则应充分体现“公开、公平、公正、择优、效率”的原则。
9、审阅投标(或报价)文件。审阅投标(或报价)文件应在评审会场进行。评审小组首先对投标(或报价)文件中的有关内容进行审阅,在供应商的资质、方案的可靠性、价格、产品性能等方面是否符合采购文件的要求有一个全面的了解。
10、询标(或谈判)。询标(或谈判)时,评审小组应单独与每一位供应商就有关问题进行质询(或谈判),但不得对投标(或报价)文件内容进行实质性更改。采用竞争性谈判方式时,谈判小组可以就报价、技术等方面与供应商进行多轮谈判。供应商必须对评委所提出的问题以书面形式进行澄清或承诺,澄清或承诺的内容将构成投标(或报价)文件的一部分。所有询标(或谈判)内容应实行保密,不得采用任何方式透露给其他供应商和无关人员。
11、确定中标(或成交)供应商。询标(或谈判)结束后,评委应结合投标(报价)文件内容和供应商的承诺进行综合评审。评审小组成员应根据评标标准和评标方法独立、客观、公正地提出书面专家评审意见,意见不一致时,按少数服从多数的原则确定中标(或成交)供应商。
在特殊情况下,评审小组可向采购单位推荐一至三名供应商作为中标(或成交)候选人,并标明顺序。采购单位应当确定评审小组推荐的第一中标候选人为中标(或成交)供应商。当第一候选人因不可抗力或本身的原因不能履行合同时,采购单位才可以选择第二中标候选人,如第二中标候选人有上述情形,则以此类推。
12、出具评审报告。中标(或成交)供应商确定以后,集中采购代理机构根据评审过程、专家意见和结果等情况出具评审报告,评审报告应对供应商情况、评审过程、中标(成交)或未中标(成交)原因等进行详细地描述。
13、宣布中标(或成交)供应商。评审结束后,所有与会人员在场,主持人宣布中标(或成交)供应商名单,评审会议结束。
(八)发出中标(或成交)通知书。集中采购代理机构应及时发出中标(或成交)通知书,未中标(或成交)的供应商也应采取适当方式使其获知评审结果。中标(或成交)通知书在发出前,应先送采购单位和市采购办确认并加盖公章后有效。
(九)组织签订政府采购合同。集中采购代理机构应当自中标(或成交)通知书发出之日起30日内,组织采购单位和中标(或成交)供应商按有关规定签订政府采购合同。政府采购合同一式六份,集中采购代理机构应自合同签订之日起7个工作日内报送两份到市采购办备案。
(十)采购项目验收。采购单位或集中采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的监理检测机构参与监理和验收工作。验收方成员应当在验收报告上签字,并承担相应的法律责任。
第十一条 档案管理。集中采购机构对所有的政府采购资料应当妥善保存,不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为采购结束之日起至少保存15年。集中采购机构应对以下主要文书资料分类存档,同时备齐完整的一套报市采购办备案:
1、政府采购项目委托协议书;
2、采购文件及刊登的招标公告;
3、投标(或报价)供应商签到表、开标一览表、开标主持人、监标人、唱标人、公证员签字的开标记录;
4、中标(或成交)供应商的投标(或报价)书;
5、评标专家签到表、评标记录、评分表、专家评审意见和评审报告;
6、中标(或成交)通知书;
7、商务谈判、询价、单一来源或竞争性谈判采购的记录;
8、政府采购合同、政府采购项目验收报告;
9、其他应当保存的文本资料。
第十二条 质疑与投诉。 供应商对采购活动有异议的,可以在采购会议结束3日之内向集中采购代理机构提出质疑。集中采购代理机构必须在7日内作出答复,答复不满意的,供应商可以向市采购办投诉。
第十三条 集中采购代理机构应随时接受市采购办的监督、管理和调查,并在工作中给予配合。
第十四条 集中采购代理机构应建立健全内部监督管理制度,对其工作人员要定期加强教育和培训。
第十五条 集中采购代理机构的工作人员有违反法律法规行为的,按法律法规规定的处罚办法进行处罚。

第五章  收费规定
第十六条 投标(或报价)保证金、履约保证金的收取:
(一)集中采购代理机构可以向投标(或报价)供应商收取投标(或报价)保证金,金额一般不超过投标(或报价)标的总金额的2%。履约保证金由中标(或成交)供应商缴纳,一般为合同总金额的10%。投标(或报价)供应商中标后,其投标(或报价)保证金可自动转为履约保证金,不足部分在代理机构规定的时间内缴清。
(二)投标(或报价)保证金、履约保证金的具体收取比例,由集中采购代理机构在不超过上述比例的前提下,灵活掌握。
(三)如无违约违规行为,集中采购代理机构应在规定的时间内,按约定的方式,向投标(或报价)供应商退还投标(或报价)保证金或履约保证金。
第十七条 采购文件制作费的收取。采购文件发售价格应充分考虑政府采购的公益性,不宜过高,国内采购一般每份不得超过300元人民币。
第十八条 代理服务费的收取。为体现政府采购的公益性,集中采购代理机构在组织集中采购活动时,不再向委托人或中标(或成交)供应商收取中标服务费。集中采购代理机构接受项目委托后,应编制《政府采购代理业务费用预算表》,报市采购办审核。采购活动结束后,由财政部门统一核拨。

第六章 集中采购代理机构的年审、分立、撤销、停业及处理
第十九条 市采购办每年对集中采购代理机构进行年审,对不符合条件的,将撤消其业务代理资格。
第二十条 集中采购代理机构经批准分立、撤销或合并时,应书面报告市采购办,并办理有关变更和注销手续。因故宣告解散或因其他原因而终止集中采购代理业务时,应书面报告市采购办,并交回《烟台市政府采购集中采购代理机构资格证书》。
第二十一条 集中采购代理机构有下列行为之一的,由市采购办根据其情节轻重,给予暂停、取消集中采购代理业务或罚款等处罚。给采购单位、供应商或他人造成损失的,应当同时承担赔偿责任。集中采购代理机构如构成犯罪的,则由司法机关追究其刑事责任:
(一)提供虚假材料骗取集中采购业务代理资格的;
(二)伪造、涂改、出租或转让《烟台市政府采购集中采购代理机构资格证书》的;
(三)变更或者终止政府采购代理业务,不及时办理有关手续的;
(四)未经委托,超出代理权限自行承揽属于政府采购目录规定范围内政府采购业务的;
(五)与供应商违规串通,泄露招标秘密,虚假招标的;
(六)拒绝财政、监察和审计等部门监督检查或不如实反映情况、提供资料、登记备案的;
(七)其他违反政府采购法规和规章的。

第七章  附 则
第二十二条 本规定自发布之日起执行,《烟台市政府采购招标代理机构资格确认及管理暂行规定》同时废止。
第二十三条 本规定由烟台市财政局负责解释。


劳动合同与劳务合同比较

殷 武
西北政法学院 西安 710063

【摘要】劳动合同与劳务合同是极易混淆的两种合同,都是以活劳动为给付标的的合同,在实践中很难将之正确区分开来;但二者有着本质的不同。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的协议。劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务(即劳务)有关的协议。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同。劳动合同又是从雇佣合同发展而来的。因此,正确的区分这两种合同无论在理论上还是在实践上都有着重要的意义。
【关键词】劳动合同、劳务合同、雇佣合同、承揽合同

一、问题的提出
案例1: 张某是一名驾驶员,2000年5月通过劳动力市场应聘到某劳务公司,该劳务公司主要经营项目是向其他企业输出劳务。张某与该劳务公司签订了三年劳动合同。2000年7月,某运输公司需驾驶员一名,劳务公司遂与运输公司签订了一份劳务输出协议,协议约定运输公司每月向劳务公司支付一定费用,劳务公司扣除管理费后,余额为张某发放工资、缴纳保险,劳务输出期限为一年。张某于是到运输公司从事驾驶员工作。2001年3月,张某患急性阑尾炎住两周,其到医保部门报销医疗费时,被告知单位欠缴医疗保险,医疗费用无法纳入社会统筹。张某认为此期间其一直为某运输公司提供劳动,该公司应承担赔偿责任,遂以运输公司为被诉人提出仲裁申请。
案例2: 龙红梅系福建省三明市梅列区梅城运输队的经营者,从事货物运输经营活动。1999年11月,龙红梅从三明市电力工程物资公司处承接了运输水泥电线杆至尤溪县的业务。11月12日,龙红梅雇佣长期为运输队装卸的林木德、张毓鸣卸水泥电线杆。次日晚,林木德与龙红梅通过电话后,邀请了与龙红梅素不相识的邻居钟金贵一起参加。1999年11月19日下午,林木德、张毓鸣、钟金贵在尤溪县汤川乡卸车过程中,钟金贵被水泥电线杆压死。2000年1月9日,钟金贵家属向尤溪县劳动局申请,要求对钟金贵死亡做出工伤事故认定。1月18日,尤溪县劳动局做出“钟金贵为因公死亡,其事故单位是梅列区个体运输户龙红梅”的认定。龙红梅不服,于2000年2月14日向三明市劳动局申请复议,被复议机关维持后遂提起行政诉讼。
上述案例提出这样的问题:类似的纠纷到底是劳动合同还是劳务合同?二者有何不同?自然地成为理论界、实务界探讨、争议的焦点,这些问题也并成为司法实务领域的疑难问题。故,本文试图对这一问题进行探究。
二、劳动合同及其特征
劳动合同是在社会生产中产生的一种法律制度。它源于传统民法中的雇佣合同,“由雇佣契约到劳动契约,乃是一种社会化的进程1”。自从资本主义生产方式出现以后,劳动合同就成为各国立法的一项重要内容。先是少数工业化国家在民法中承认了劳动合同的法律效力,之后,1900年自比利时颁布劳动契约法开始,许多资本主义国家相继颁布了劳动契约法2,并在劳动法中规定了专门的劳动合同法或在劳动法典中列有劳动合同的专章,具体规定劳动合同的内容和形式,以及订立、变更和解除的条件和程序。现在,世界上很多国家都已有了劳动合同的立法,把劳动合同作为调整劳动者和用人单位关系的一种法律制度确定了下来3。我国自1986年开始,按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》开始实行劳动合同制。
那么,什么是劳动合同呢?目前,对劳动合同的定义已基本取得共识。根据《布莱克法律辞典》对劳动合同的法律定义:“劳动合同是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩做出的约定4”。我国有学者认为:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的协议5”。有称“劳动合同为劳动契约,是劳动者与用人单位之间确立劳动关系,依法协商达成的双方权利和义务的协议6”。也有称“劳动合同为劳动契约,是劳动者与用人单位就劳动的权利义务方面达成的协议7”。我国《劳动法》第16条将劳动合同定义为:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的协议”。因此,可以看出,劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法律形式,是组织社会劳动、合理配制劳动力资源、稳定劳动关系,促进社会生产力发展的重要手段。根据这一协议,劳动者成为用人单位的一员,有义务完成用人单位的生产任务、工作任务,并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度;而用人单位则有义务支付劳动报酬,提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇8。
可见,劳动合同有其明显不同于民事合同的法律特征:
1、劳动合同主体具有特定性9。劳动合同的主体一方必须是用人单位。这主要是指:企业、个体组织,同时也包括与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位和社会团体10。主体的另一方须是劳动者本人,即必须是16周岁以上,具有一定劳动能力的劳动者,包括本国公民、外国人和无国籍人11。
2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系12。劳动合同订立后,劳动者即被招收为用人单位的成员,产生人身从属关系,对内享受本单位职工的权利并承担本单位职工的义务,对外以单位的名义从事生产经营的管理活动。
3、劳动合同是双方有偿合同13。在劳动合同中,劳动者必须为用人单位提供劳动,用人单位必须为劳动者支付报酬,故为双务有偿合同。
4、劳动合同的主要条款具有法定性14。为了稳定社会秩序,保护劳动者的合法权益,各国对劳动合同的主要条款:如劳动时间、劳动保护条件、最低工资、休假都做出了规定,当事人必须遵照执行。
5、劳动合同在一定条件下,往往涉及第三人的物质利益15。这一特征是由劳动力本身再生产的特点决定的。劳动合同的内容不仅限于当事人权利义务的规定,而且还要涉及劳动者亲属在一定条件下享有的物质帮助权:如子女就业、住房、生育及工伤、死亡时的物质帮助等16。

三、劳务合同及其法律特征
实践中,人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。与劳务有关的合同很多,除了雇佣之外,尚有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储等17。劳务合同的概念很宽泛,目前尚没有明确统一的法律定义。笔者认为:劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务(即劳务)有关的协议。它属于民法调整的范畴,该合同标的是劳务。有学者将劳务合同定义为:“劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而订立的协议。”笔者认为,劳务合同:“是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议18”。狭义的劳务合同仅指雇佣合同,即是指双方当事人约定,在确定或不确定期间内,一方向他方提供劳务,他方给付报酬的合同19。
广义的劳务合同涵盖的内容很多,只要是标的为劳务的合同,均可纳入该类合同。按照一方提供给另一方劳务(活劳动服务)侧重的不同,可以把广义的劳务合同划分为两类:一类是合同的标的是劳务,但侧重于劳务行为本身的合同。有学者将该类劳务合同内容概括为以下诸多方面:委托、行纪、居间、保管、仓储、运送(输)、旅游、演出、雇佣、银行转帐结算合同以及劳动合同20。另一类是合同的标的是劳务,但侧重于劳务行为结果的合同,即完成工作交付成果的合同;该类合同的内容主要是承揽合同,以及承揽合同的特殊形式建筑工程承包合同21。广义的劳务合同主要遵循传统的民法原理,受民法的调整,且大部分合同都已成为有名合同,双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定,如行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。
狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同,在大多数国家它仍由民法来调整;对于雇佣合同中的另一种特例——劳动合同,由于它“以个人思想为背景的法律结构,在近代社会越来越不适应规范劳务契约之现实22”,尤其是19世纪末20世纪初以来,遂进入具有社会进程的劳动契约时代,“合同的自由协商性受到限制,更多的体现了政府干预,其只在消除现实社会中难以实现的非实质性的平等,使经济力量薄弱的合同一方当事人(受雇者或劳动者)得到较多的保护,使合同的平等性能够得到真正的实现23”。“因此乃产生具有社会意义之劳动契约法24”。这样,发展到今天的劳动合同已不再由民法来调整,而是由劳动法来调整25。
综上所述,可以对劳务合同的法律特征作下概括:
1、主体的广泛性与平等性。劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订,也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间,一般不作为特殊限定,具有广泛性。同时,双方完全遵循市场规则,地位平等。双方签订合同时应依据《合同法》的公平原则进行。
2、合同标的的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动,即劳务,它是一种行为。劳务合同是以劳务为给付标的的合同,只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已,或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程,如运输合同;或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果,如承揽合同。
3、内容的任意性。除法律有强制性规定以外,合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款,就劳务的提供与使用、受益双方意定,内容既可以属于生产、工作中某项专业方面的需要,也可以属于家庭生活26。双方签订合同时应依据《合同法》的自愿原则进行。
4、合同是双务合同、不要式合同。在劳务合同中,一方必须为另一方提供劳务,另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬,故为劳务合同是双务有偿合同。大部分劳务合同为不要式合同,除法律有做特别规定者外。
四、劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同的关系
1、劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同的联系
综上,可以看出,劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同存在如下联系:

劳动合同(劳动法调整) —————————————————— 特殊的雇佣合同
雇佣合同

狭义的劳务合同 (1)一般的雇佣合同
(1)给付劳务合同 (2)委托合同
劳务合同 (合同的标的是 (3)居间合同
(民法调整) 劳务,但侧重于 (4)保管合同
行为过 程本身, (5)仓储合同
即提供劳务的过 (6)行纪合同
广义的劳务合同 程) (7)运送(输)合同
(8)旅游合同
(9)银行转帐结算合同
a加工合同
b定做合同
(2) 提供劳务完成工 c修理合同